Die Klägerin und Revisionsbeklagte, eine KG (im folgenden Klägerin), betreibt einen Lebensmittelgroßhandel. Bis zum 31. März 1968 wurde der Betrieb in der Rechtsform einer OHG geführt. Gesellschafter waren A und B. Zum 31. März 1968 schied B aus der Gesellschaft aus, A führte den Betrieb unter der früheren Firma als Einzelbetrieb fort.

Im Dezember 1969 schenkte A seinen damals minderjährigen Söhnen M, verstorben am 27. Dezember 1973, und N Geschäftsanteile von je 150.000 DM und gründete mit ihnen durch Vertrag vom 18. Dezember 1969 eine Kommanditgesellschaft unter dem Namen der früheren Firma. Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung liegt vor. Mit dem Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt - FA -) vereinbarte die Klägerin, daß die KG steuerlich erst ab 1. Januar 1970 als entstanden angesehen werden soll.

Mit Wirkung vom 1. Januar 1970 erwarb A die X-OHG mit allen Aktiven und Passiven und legte sie in die KG ein. Die KG firmierte seitdem A & B - X-KG (Klägerin).

In den Bilanzen der Einzelfirma zum 31. Dezember 1968 und zum 31. Dezember 1969 und in den Bilanzen der Klägerin zum 31. Dezember 1970, 31. Dezember 1971 und 31. Dezember 1972 sind Abschreibungen auf eine als Geschäftswert bezeichnete Bilanzposition ausgewiesen. In den Erläuterungen zur Bilanz zum 31. Dezember 1968 heißt es dazu, der Geschäftswert sei anläßlich des Ausscheidens des Gesellschafters B erworben worden. Gemäß § 153 Abs. 5 AktG werde dieser Geschäftswert auf fünf Jahre abgeschrieben, im ersten Jahr nur in Höhe von 3/4 der Jahresabschreibung. Die Zulässigkeit der Abschreibung des Geschäftswertes ergebe sich aus dem Urteil des Finanzgerichts (FG) Baden-Württemberg, Außensenate Stuttgart, vom 15. Mai 1968 V 86/67 (Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1968, 400).

Die Abschreibungen betragen

Der als Geschäftswert bezeichnete Bilanzposten in Höhe von 274.802,65 DM wurde aufgrund folgender Ereignisse gebildet:

Im Jahre 1967 verklagte A seinen damaligen Mitgesellschafter B wegen geschäftsschädigenden Verhaltens auf Einwilligung in die Geschäftsübernahme. Der Rechtsstreit endete mit dem von den Parteien vereinbarten und vom Gericht protokollierten Vergleich vom 8. April 1968. Darin verpflichteten sich die Parteien zu folgendem. "B scheidet zum 31. März 1968 aus der damaligen OHG aus; A übernimmt den Geschäftsanteil des ausscheidenden B mit allen Aktiven und Passiven und führt die Firma alleine fort. Das Eigentum an den der OHG und den Gesellschaftern gemeinsam gehörenden Geschäftsgrundstücken geht auf A über. Der Diplom-Kaufmann S wird beauftragt, den Wert des Auseinandersetzungsguthabens B zu ermitteln."

Diplom-Kaufmann S hat das Auseinandersetzungsguthaben B zum 31. März 1968 wie folgt ermittelt:

Aufgrund dieses Gutachtens ging die Klägerin von einem erworbenen anteiligen Unternehmensmehrwert von 976.764,15 DM aus. Einen Teilbetrag von 701.961,50 DM verteilte sie auf verschiedene Aktiva und Passiva. Den Restbetrag von 274.802,65 DM aktivierte sie per 1. April 1968 als erworbenen Geschäftswert und schrieb ihn in der angeführten Weise ab.

Das FA folgte dieser Auffassung bei den Veranlagungen bis einschließlich des Streitjahres 1972. Im Anschluß an eine Betriebsprüfung im Jahre 1975, welche bei der Einzelfirma die Jahre 1968 und 1969 und bei der Klägerin die Jahre 1970 bis 1972 betraf, erkannte das FA die Abschreibungen in Höhe von 261.060,65 DM auf die als Geschäftswert bezeichnete Bilanzposition steuerlich nicht an. Die Beteiligten waren sich darüber einig, daß die von der Betriebsprüfung festgestellten betrieblichen Ergebnisse zusammengefaßt und im Jahre 1972 berücksichtigt werden sollten.

Dementsprechend erließ das FA einen geänderten und gemäß § 225 der Reichsabgabenordnung (AO) für endgültig erklärten Gewinnfeststellungsbescheid für 1972, in dem die Abschreibungen von insgesamt 261.060,65 DM dem Gewinn des Jahres 1972 hinzugerechnet wurden.

Im Klageverfahren vertrat die Klägerin die Ansicht, der Geschäftswert könne abgeschrieben werden. Zwar habe die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), ausgehend von der Einheitstheorie, die Abschreibung des Geschäftswertes bisher nicht zugelassen. Diese Rechtsprechung könne aber seit der Neufassung des § 5 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) 1969 nicht mehr aufrechterhalten werden. § 153 Abs. 5 Satz 3 AktG bestimme, ein derivativer Geschäftswert sei im Jahr des Erwerbs und in den folgenden Geschäftsjahren zu mindestens 1/5 durch Abschreibungen zu tilgen. Diese Vorschrift des Handelsrechts sei auch für das Steuerrecht maßgebend. Der erworbene Geschäftswert habe sich auch weitgehend verflüchtigt, ein originärer Geschäftswert sei nicht entstanden und auch nicht vorhanden.

Das FG, dessen Urteil in EFG 1979, 134 veröffentlicht ist, gab der Klage statt.

Mit der Revision rügt das FA die Verletzung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG. Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision des FA führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

1. Aufgrund seiner unangefochtenen und für den Senat nach § 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bindenden Feststellungen ging das FG davon aus, daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Einzelfirma A & B in ihrer Eröffnungsbilanz zum 1. April 1968 mit Recht einen entgeltlich erworbenen Geschäftswert von 274.802,65 DM aktiviert hat, der auch der Höhe nach zutreffend ermittelt wurde, weil diese Summe den Mehrbetrag darstellte, um den die Abfindung des Gesellschafters B die anteiligen Teilwerte der Wirtschaftsgüter des Unternehmens überstieg.

Dieser Ausgangspunkt der Vorentscheidung ist rechtlich zutreffend. Nach der Rechtsprechung des BFH stellt der Geschäftswert - entsprechend § 153 Abs. 5 AktG - den im Wirtschaftsleben anerkannten Mehrbetrag dar, der einem Unternehmen über die Werte der übernommenen aktivierten Wirtschaftsgüter (abzüglich der Schulden) hinaus innewohnt und den daher der Erwerber eines Unternehmens oder eines Anteils an einem Unternehmen aufzuwenden bereit war. Der Geschäftswert ist der Ausdruck für die Gewinnchancen eines Unternehmens, soweit sie nicht in den einzelnen Wirtschaftsgütern verkörpert sind (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 25. November 1981 I R 54/77, BFHE 134, 434, BStBl II 1982, 189).

2. Aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG i. V. m. § 5 Abs. 2 EStG ergibt sich, daß der derivativ erworbene Geschäftswert als aktivierungspflichtiges Wirtschaftsgut anzusehen und in der Steuerbilanz anzusetzen ist. (So auch Herrmann/Heuer, Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 6 EStG Anm. 865; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 3. Aufl., 1981 S. 148.) Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG rechnet den Geschäfts- oder Firmenwert ausdrücklich zu den nicht der Abnutzung unterliegenden Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens. An dieser Rechtslage hat sich nichts dadurch geändert, daß § 6 Abs. 1 Satz 1 EStG 1934 bis 1967 durch das Gesetz zur Änderung des Einkommensteuergesetzes vom 16. Mai 1969 (BGBl I, 421, BStBl I, 320) eine andere Fassung erhalten hat. Zutreffend weist das FG darauf hin, daß dieser Ausschluß von Absetzung für Abnutzung (AfA) durch das Gesetz nicht besagt, daß eine Teilwertabschreibung des Geschäftswertes ausgeschlossen ist.

3. Eine Teilwertabschreibung des Geschäftswertes läßt jedoch die Rechtsprechung des BFH nur zu, wenn sich entweder die Zahlung des Mehrbetrages unmittelbar als Fehlmaßnahme erweist oder wenn nachgewiesen wird, daß der Teilwert des Geschäftswertes unter den seinerzeit gezahlten und aktivierten Betrag gesunken bzw. überhaupt nicht mehr vorhanden ist (vgl. BFH-Urteile vom 2. Februar 1972 I R 96/70, BFHE 104, 442, BStBl II 1972, 381, und vom 28. Oktober 1976 IV R 76/72, BFHE 120, 245, BStBl II 1977, 73). Dabei ist jedoch zu beachten, daß der Geschäftswert als einheitliches Wirtschaftsgut nicht in seine Komponenten, insbesondere nicht in einen erworbenen, sich allmählich verflüchtigenden Wert einerseits und einen vom Unternehmen neu geschaffenen nicht aktivierungsfähigen Wert andererseits zerlegt werden kann (Einheitstheorie). Eine Teilwertabschreibung des aktivierten Geschäftswertes ist also nur zulässig, wenn er in seiner Gesamtheit einschließlich seiner zwischenzeitlich angewachsenen originären Bestandteile gesunken ist.

Das Vorliegen einer Fehlmaßnahme hat das FG im Streitfall in einer für den Senat bindenden Weise (§ 118 Abs. 2 FGO) ausgeschlossen. Das FG hat aber keine Ermittlungen darüber angestellt, ob der Geschäftswert als einheitliches Wirtschaftsgut, wie es der BFH versteht, im Werte gesunken ist. Die Feststellungen zur Gewinn- und Umsatzentwicklung der Klägerin sprechen eher für das Gegenteil.

4. Seine Auffassung, daß der derivativ erworbene aktivierte Geschäftswert ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles generell in fünf Jahren in fünf gleichen Raten abzuschreiben sei, begründet das FG damit, daß nur der entgeltlich erworbene Geschäftswert bilanziert werden dürfe, dieser erworbene Wert sich in mehr oder weniger kurzer Zeit verflüchtige und durch einen selbst geschaffenen originären Geschäftswert ersetzt werde, der nach § 5 Abs. 2 EStG nicht bilanzierungsfähig sei; außerdem sage der zum Zeitpunkt des Erwerbs zu Recht aktivierte derivativ erworbene Geschäftswert als Momentaufnahme über den Wert des Unternehmens zu einem späteren Zeitpunkt nichts mehr aus, da das Unternehmen in einem steten Wandel begriffen sei; es sprächen die besseren Gründe dafür, dem Schwinden des erworbenen Geschäftswerts durch Ansatz des niedrigeren Teilwerts Rechnung zu tragen und sich dabei für den Normalfall an der aktienrechtlichen Regelung zu orientieren. Sie lasse sich zwanglos als ein zum Rechtssatz geronnener kaufmännischer Erfahrungssatz deuten. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen, obwohl er nicht verkennt, daß einige betriebswirtschaftliche Überlegungen für sie sprechen.

5. Die Auffassung des FG, nach der das Wirtschaftsgut des Geschäftswerts in einen aktivierungspflichtigen derivativ erworbenen Wert, der sich in wenigen Jahren verflüchtige, und einen sich im Unternehmen neu bildenden nach § 5 Abs. 2 EStG nicht aktivierungsfähigen originären Wert zu trennen sei, richtet sich gegen die Einheitstheorie des BFH, nach der ein Unternehmen nur einen Geschäftswert haben könne, der als einheitliches Wirtschaftsgut nicht aufteilbar ist. An dieser Auffassung hält der Senat - ebenso wie der I. Senat des BFH im Urteil in BFHE 134, 434, BStBl II 1982, 189 - aus folgenden Gründen fest:

a) In den Jahren nach der erstmaligen Aktivierung eines derivativ erworbenen Geschäftswerts kann niemand, auch nicht der Unternehmer selbst, feststellen oder berechnen, inwieweit sich dieser Wert verflüchtigt hat und an seine Stelle neue, den Ruf und die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens begründende originär geschaffene Komponenten getreten sind. Festgestellt werden kann nur, ob der Geschäftswert insgesamt gegenüber dem aktivierten Betrag gesunken ist.

Das FG kann diese von ihm erkannte Unmöglichkeit der tatsächlichen Trennung nur dadurch überwinden, daß es die Verflüchtigung eines erworbenen aktivierten Geschäftswerts in fünf Jahren - entsprechend der fünfjährigen Abschreibung nach § 153 Abs. 5 Satz 2 AktG - als einen zum Rechtssatz geronnenen kaufmännischen Erfahrungssatz deutet. Insoweit beruht die Entscheidung des FG auf einer unbewiesenen, in unzulässiger Weise generalisierenden Behauptung. Eine solche Typisierung für in den einzelnen Fällen stark voneinander abweichende Tatbestände in Form eines Rechtssatzes steht nur dem Gesetzgeber zu, der trotz der immer wieder erhobenen Forderung im Schrifttum bisher nicht bereit war, eine dem § 153 Abs. 5 Satz 3 AktG entsprechende Regelung in das EStG aufzunehmen.

b) Tatsächlich stellt die generelle Abschreibung des aktivierten Geschäftswerts in fünf gleichen Jahresraten ohne jede Prüfung, ob und in welcher Höhe dieser Wert im Einzelfall bzw. im Streitfall gesunken ist, die Zulassung der vom Gesetz untersagten AfA und keine Teilwertabschreibung dar. Herrmann/Heuer (a. a. O., Anm. 865 zu § 6 EStG) weisen zutreffend darauf hin, daß für den Ausschluß einer solchen AfA nicht nur der Wortlaut, sondern auch die Entstehungsgeschichte des zur Zeit geltenden § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG spricht.

c) Der Geschäftswert ist nach dem EStG ein immaterielles Wirtschaftsgut. Im Gegensatz zu den anderen immateriellen Wirtschaftsgütern des Unternehmens drückt er die Gesamtheit von Eigenschaften und Umständen eines Unternehmens aus, durch die der Wert des Unternehmens als eines ganzen zu einem bestimmten Stichtag dessen Substanzwert jeweils übersteigt. Auch das spricht dafür, daß ein Unternehmen zu einem bestimmten Stichtag jeweils nur einen Geschäftswert haben kann. Wurde dieser Wert wegen eines abgeleiteten entgeltlichen Erwerbs im Zeitpunkt dieses Erwerbes zutreffend aktiviert, so kann es nicht dem Verbot der Aktivierung nicht entgeltlich erworbener immaterieller Wirtschaftsgüter widersprechen (§ 5 Abs. 2 EStG), wenn dieser aktivierte Wert nur dann auf den niedrigeren Teilwert abgeschrieben werden darf, wenn er zu einem späteren Zeitpunkt insgesamt gesunken ist. Denn der im Zeitpunkt des Erwerbs aktivierte Geschäftswert und der Geschäftswert des Unternehmens in den folgenden Jahren ist immer dasselbe Wirtschaftsgut, nämlich der gesamte den Substanzwert des Unternehmens übersteigende Mehrwert, der sich aus einer Summe ständig im Fluß befindlicher und im einzelnen nicht berechenbarer verschwindender und neu hinzukommender Faktoren zusammensetzt. Dadurch unterscheidet sich der Geschäftswert grundlegend von allen anderen Wirtschaftsgütern des Unternehmens. Es ist auch nicht zutreffend, daß dieser Bilanzposten, wie das FG meint, über den Zustand des Unternehmens, in dessen Bilanz er erscheint, nichts mehr aussagt, weil das Unternehmen sich seit dem Erwerb grundlegend gewandelt habe. Der Geschäftswert im dargelegten Sinne, der zutreffend in den Jahren nach dem Erwerb auf keinen niedrigeren Teilwert abgeschrieben wurde, gibt zumindest darüber Aufschluß, daß der Ertragswert des Unternehmens seit der erstmaligen Aktivierung des Geschäftswerts nicht gesunken ist.

Die Auffassung des FG ist denkgesetzlich nur möglich, wenn man von vornherein einem Unternehmen zwei Geschäftswerte zuerkennt, einen derivativen und einen originären. Diese Aufspaltung widerspricht jedoch dem Wesen des Geschäftswertes als eines Gesamtwirtschaftsgutes. Daran kann und will das Verbot der Aktivierung nicht entgeltlich erworbener immaterieller Wirtschaftsgüter, das die Aktivierung nicht bestimmbarer Werte verhindern will, nichts ändern (vgl. auch Urteil in BFHE 134, 434, BStBl II 1982, 189).

6. Die gleichmäßige und generelle Abschreibung des aktivierten Geschäftswertes in fünf Jahren, die das FG anerkannt hat, war demnach unzulässig. Die Vorentscheidung muß deshalb aufgehoben werden. Ob eine Abschreibung des strittigen Geschäftswerts nach der sogenannten Einheitstheorie des BFH zulässig war, weil der Teilwert des Geschäftswerts insgesamt zwischen dem 1. April 1968 und dem 31. Dezember 1972 unter den aktivierten Betrag gesunken ist, brauchte das FG bisher nicht zu prüfen, weil ein solches Absinken zwar behauptet, aber dafür keinerlei Gründe im einzelnen vorgetragen wurden. Die Klägerin hat die Abschreibung des aktivierten Geschäftswerts ausschließlich auf die Übernahme der aktienrechtlichen Regelung und außerdem auf die Behauptung gestützt, daß die Aktivierung des Geschäftswerts in der Eröffnungsbilanz zum 1. April 1968 von Anfang an unrichtig gewesen sei. Daß letzteres nicht zutrifft, hat das FG in einer für den Senat bindenden Weise festgestellt.

7. Zweifelhaft ist jedoch, ob das FA nach den Grundsätzen der richtigen Periodenabgrenzung bei der Gewinnermittlung und damit zusammenhängend der Abschnittsbesteuerung einerseits und des Bilanzenzusammenhangs andererseits berechtigt war, die von der Einzelfirma und von der Klägerin in den Jahren 1968, 1969, 1970, 1971 und 1972 vorgenommenen Abschreibungen in der Schlußbilanz zum 31. Dezember 1972 nicht nur hinsichtlich des auf 1972 entfallenden Betrages, sondern hinsichtlich des Gesamtbetrages rückgängig zu machen, indem es den in fünf Jahren abgeschriebenen Betrag in einer Summe dem Gewinn des Jahres 1972 wieder hinzurechnete (vgl. hierzu Entscheidungen des BFH vom 14. Januar 1960 IV 108/58 U, BFHE 70, 365, BStBl III 1960, 137, vom 29. November 1965 GrS 1/65 S, BFHE 84, 392, BStBl III 1966, 142, und Urteile des erkennenden Senats vom 13. September 1973 IV R 5/70, BFHE 110, 280, BStBl II 1973, 846, und vom 21. Oktober 1976 IV R 222/72, BFHE 120, 369, BStBl II 1977, 148). Diese Frage, die vom FG aufgeworfen wurde, die es aber nach seiner Entscheidung nicht mehr zu beantworten brauchte, kann der Senat als Revisionsgericht nicht entscheiden, da ihm die dazu erforderlichen Feststellungen fehlen.

Die Sache muß daher zur Prüfung und Entscheidung dieser Frage an das FG zurückverwiesen werden.