BFH-Urteil vom 23.11.1983 (I R 147/78) BStBl. 1984 II S. 217

1. Die für die Jahre 1965 bis 1969 von einem Versicherungsunternehmen gewinnmindernd abgesetzten Zinsen für eine Abführungsverpflichtung an das Land Berlin nach Art. 13 Abs. 3 der DB Nr. 3/UEVO (VOBl Berlin 1950 I, 42) i. d. F. der DB Nr. 14 zur UEVO (GVBl Bln 1951, 645) sind als Dauerschuldzinsen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen.

2. Gegenstand echter Pensionsgeschäfte können auch Hypothekenforderungen sein. Dient das Pensionsgeschäft ausschließlich der Sicherung von Krediten, die der Pensionsnehmer dem Pensionsgeber gewährt hat, fallen die von den Hypothekenschuldnern gezahlten Zinsen originär bei dem diese Zinsen einziehenden Pensionsgeber an. Die vom Pensionsgeber an den Pensionsnehmer abgeführten Zinsen können bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen als Dauerschuldzinsen dem Gewerbeertrag des Pensionsgebers hinzuzurechnen sein.

3. Zuschüsse, die nach § 42 Abs. 6 des II. WoBauG i. d. F. vom 1. September 1965 (BGBl I, 1617) zur Deckung der laufenden Aufwendungen zwecks Verbilligung der Wohnungsmieten gewährt worden sind, dürfen beim Empfänger nicht mit Dauerschuldzinsen verrechnet werden.

GewStG § 8 Nr. 1.

Vorinstanz: FG Berlin

Sachverhalt

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) betreibt das Lebens- und Rentenversicherungsgeschäft. Aufgrund einer Betriebsprüfung erließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) gegen die Klägerin für die Erhebungszeiträume 1965 bis 1970 berichtigte Gewerbesteuermeßbescheide. Streitig ist, ob wegen der im folgenden geschilderten Sachverhalte Zinsen für Dauerschulden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet werden müssen (§ 8 Nr. 1 des Gewerbesteuergesetzes - GewStG -).

1. Zinsen für die Abführungsverpflichtung aufgrund der Währungsumstellung an das Land Berlin.

In ihrer anläßlich der Währungsumstellung aufzustellenden Umstellungsrechnung hatte die Klägerin nach mehrfachen Berichtigungen zuletzt eine Abführungsverpflichtung an das Land Berlin nach Art. 13 Abs. 3 der Durchführungsbestimmung Nr. 3 zur Vierten Verordnung zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsergänzungsverordnung) vom 20. Januar 1950 - DB Nr. 3/UEVO - (Verordnungsblatt für Groß-Berlin - VOBl Berlin - 1950 I, 42) i. d. F. der DB Nr. 14 zur UEVO (Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin - GVBl Bln - 1951, 645, abgedruckt bei Harmening/Duden, Die Währungsgesetze, Nr. 165) von ... DM (ohne aufgelaufene Zinsen) ausgewiesen. In der Bestätigungsurkunde des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen (BAV) vom ... 1968 wurde die Abführungsverpflichtung in dieser Höhe festgestellt und wegen der Fälligkeit und Verzinsung auf Abschn. II Buchst. A Nr. 1 i. V. m. Abschn. II Buchst. C des Ergebnisprotokolls des Bundesministers für Wirtschaft (BMWi) vom 5. Februar 1963 Az. IV A 6-621040 verwiesen. Zugleich wurde die Berliner Umstellungsrechnung der Klägerin bestätigt.

Zur Erfüllung ihrer Abführungsverpflichtung und der Verpflichtung zur Zahlung der für diese Schuld aufgelaufenen Zinsen verzichtete die Klägerin gegenüber einem anderen Land auf eine ebenfalls aus der Währungsumstellung herrührende Ausgleichsforderung. Ein Verzicht zu einem früheren Zeitpunkt, so führte die Klägerin aus, sei ihr nicht möglich gewesen, weil ihre Berliner Umstellungsrechnung und damit ihre Berliner Abführungsverpflichtung erst 1968 bestätigt worden seien. Die Abführungsverpflichtung sei eine Stillhalteschuld i. S. des Abschn. 47 Abs. 11 der Gewerbesteuer-Richtlinien (GewStR), die nicht als Dauerschuld behandelt werden dürfe. Der von ihr gewinnmindernd berücksichtigte Zinsaufwand für die Abführungsverpflichtung, und zwar für die Jahre 1965 bis 1969 sei nicht als Zins für Dauerschulden dem Gewinn hinzuzurechnen. Demgegenüber behandelte das FA die Abführungsverpflichtung nur bis einschließlich 1963 und nicht mehr für die Streitjahre 1965 bis 1969 als Stillhalteschuld, weil es der Klägerin nach 1963 auch ohne amtliche Bestätigung der Abführungsverpflichtung möglich gewesen sei, die Verbindlichkeit durch Verzicht auf die ihr zustehende Ausgleichsforderung zu erfüllen.

2. Zinsen an die X-Bank.

Im Oktober 1967 erklärte sich die X-Bank in einer als "Global-Kaufvertrag" bezeichneten Vereinbarung bereit, von der Klägerin hypothekarisch gesicherte Darlehensforderungen mit langer Laufzeit zum Gesamtbetrag von ... DM jeweils zum Nennbetrag der Forderungen für höchstens zwei Jahre zu kaufen, während die Klägerin sich verpflichtete, nach zwei Jahren die verkauften Forderungen zum Nennbetrag - abzüglich zwischenzeitlicher Tilgungen - zurückzukaufen. Von der Abtretung sollten die Hypothekenschuldner grundsätzlich nichts erfahren (stille Zession). Die Verwaltung des verkauften Hypothekenbestands verblieb bei der Klägerin, welche die bei ihr eingehenden Zins- und Tilgungsraten - abzüglich eines Verwaltungskostenanteils - an die X-Bank abzuführen hatte.

Die in Erfüllung dieser Vereinbarung abgeschlossenen Geschäfte (zumeist Verkauf von Neuhypotheken) erstreckten sich über einen Zeitraum von vier Jahren. Im einzelnen führte die Klägerin an die X-Bank folgende Zinsen ab:

Diese Zinsen behandelte das FA als von der Klägerin erbrachte Dauerschuldzinsen. Bei wirtschaftlicher Betrachtung habe die Klägerin einen Kredit aufgenommen und nicht im Wege echter Pensionsgeschäfte Forderungen veräußert und wieder erworben.

3. Aufwendungszuschüsse.

Zur Verbilligung der Mieten für die im sozialen Wohnungsbau errichteten Wohnungen erhielt die Klägerin folgende Aufwendungszuschüsse:

Die Klägerin begehrte, diese Zuschüsse als Zinsverbilligungen anzusehen, die nach Abschn. 48 Abs. 2 GewStR die hinzuzurechnenden Dauerschuldzinsen minderten. Das FA lehnte das ab. Die Klägerin hätte die Aufwendungszuschüsse bei Finanzierung des Bauvorhabens nur mit Eigenkapital ebenfalls erhalten.

Gegen die unter 1. bis 3. geschilderten Hinzurechnungen als Dauerschuldzinsen wandte sich die Klägerin nach erfolglosem Einspruch mit der Klage. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage im wesentlichen statt.

Gegen die Entscheidung des FG wendet sich das FA mit der Revision. Das FA rügt Verletzung materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

1. Die auf die Abführungsverpflichtung nach Art. 13 Abs. 3 der DB Nr. 3/UEVO zu erbringenden und gewinnmindernd verbuchten Zinsen sind Zinsen für Dauerschulden, die gemäß § 8 Nr. 1 GewStG dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen sind. Die Abführungsverpflichtung zählt nicht zu den Stillhalteschulden i. S. des Abschn. 47 Abs. 11 GewStR, bei denen es an der Voraussetzung fehlt, der Verstärkung des Betriebskapitals zu dienen.

Die genannte Abführungsverpflichtung der Klägerin beruht auf den Maßnahmen, die die Besatzungsmächte anläßlich der Währungsumstellung im Jahre 1948 getroffen haben.

Nach den Vorschriften über die Währungsumstellung in West-Berlin, hier nach Art. 12 der Zweiten Verordnung zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsverordnung) vom 4. Juli 1948 (VOBl Berlin S. 374), wurden Verbindlichkeiten des Reichs, seiner Behörden und Einrichtungen nicht auf "Deutsche Mark" umgestellt. Bis zu einer weiteren gesetzlichen Regelung konnten sie nicht geltend gemacht werden. Diese für West-Berlin geltende Regelung entsprach den von den Besatzungsmächten für die westdeutschen Besatzungszonen in § 14 des Umstellungsgesetzes (UmStG) getroffenen Anordnungen. Die Aktiva der Bankinstitute, Versicherungsunternehmen und Bausparkassen bestanden am Währungsstichtag (21. Juni 1948 in Westdeutschland, 25. Juni 1948 in West-Berlin) zu einem erheblichen Teil aus Forderungen gegen das Reich, die nicht umgestellt wurden. Wegen des Ausfalls der Forderungen gegen das Reich wären bei fast allen Instituten die Verbindlichkeiten nicht mehr durch Vermögenswerte gedeckt, die Institute also überschuldet gewesen. Für die nach dem Ergebnis einer Umstellungsrechnung nicht durch Vermögenswerte gedeckten Verbindlichkeiten und zur Ausstattung der Institute mit Eigenkapital wurden den Instituten Ausgleichsforderungen gegen die öffentliche Hand zugeteilt. Als Schuldner dieser Ausgleichsforderungen waren nach den damaligen staatlichen Verhältnissen in erster Linie die Länder bestimmt. Nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) hat sich die Gesetzeslage dahin entwickelt, daß der Bund die Tilgungslast vollständig, die Aufwendungen für die Verzinsung zur Hälfte trägt (Dieter Holzheimer in Lexikon für das Geld-, Bank- und Börsenwesen, 3. Aufl., Stichwort "Ausgleichsforderungen"; Schlichting, Die Tilgung der Ausgleichsforderungen, S. 13; Beschluß des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 16. Juni 1959 2 BvF 5/56, BVerfGE 9, 305).

Die Klägerin gehört zu den Versicherungsunternehmen. Bei Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen hatte das Land dafür zu sorgen, daß bei Abschluß der Neuordnung des Geldwesens Aktiven von mindestens 105 v. H. ihrer Verbindlichkeiten (mit Ausnahme des Eigenkapitals) vorhanden waren und ihnen dementsprechend Ausgleichsforderungen zugeteilt wurden (Art. II der Vierten Verordnung zur Neuordnung des Geldwesens - Umstellungsergänzungsverordnung - vom 20. März 1949, VOBl Berlin I, 88, § 24 Abs. 2 UmStG). Überstiegen die Aktiven eines Versicherungsunternehmens die Passiven, war der Unterschiedsbetrag dem vorläufigen Eigenkapital zuzuschlagen; erreichte jedoch das Eigenkapital einen höheren Betrag als 100 DM für je 100 RM des früheren Eigenkapitals, so war der Überschuß an das Land abzuführen (Art. II der Umstellungsergänzungsverordnung, Art. 13 Abs. 2 und 3 DB Nr. 3/UEVO, § 24 Abs. 2 UmStG, § 13 Abs. 2 und 3 der 23. Durchführungsverordnung zum Umstellungsgesetz, abgedruckt bei Harmening/Duden, a. a. O., S. 173). Im Streitfall ergibt sich die Abführungsverpflichtung der Klägerin, wie aus der Bestätigungsurkunde des BAV hervorgeht, aus den zuletzt genannten Bestimmungen.

Die Tilgung und Verzinsung der Ausgleichsforderungen und der Abführungsverpflichtungen war späteren Rechtsvorschriften vorbehalten (vgl. § 24 Abs. 2 UmStG). Die von den Ländern zu erbringende Tilgung der Ausgleichsforderungen ist, nachdem ein diesbezügliches Gesetz vom 14. Juni 1956 (BGBl I, 507) durch das BVerfG mit der schon erwähnten Entscheidung vom 16. Juni 1959 für nichtig erklärt worden war, durch das Gesetz vom 30. Juli 1965 (BGBl I, 650) geregelt worden. Hingegen sind Rechtsvorschriften über die Tilgung und Verzinsung der Abführungsverpflichtungen nach Art. 13 Abs. 2 und 3 DB Nr. 3/UEVO, wie sie die Klägerin zu erbringen hat, nicht ergangen (im Gegensatz zu der Abführungsverpflichtung nach Art. VIII Nr. 23 der Durchführungsbestimmungen Nr. 9 zur Umstellungsergänzungsverordnung vom 30. April 1951, GVBl Bln 1951, 361, und nach § 22 der 43. Durchführungsverordnung zum Umstellungsgesetz, abgedruckt bei Harmening/Duden, a. a. O., S. 664, 277). Die Tilgung und Verzinsung der Abführungsverpflichtung der Klägerin richtet sich nach den Vereinbarungen zwischen Vertretern des Bundes und der Länder einerseits und den Vertretern der Versicherungswirtschaft andererseits; diese Vereinbarungen sind niedergelegt in einem Ergebnisprotokoll des BMWi vom 5. Februar 1963, auf das in der an die Klägerin gerichteten Bestätigungsurkunde des BAV Bezug genommen worden ist.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat sich in mehreren Entscheidungen mit der Rechtsnatur der Ausgleichsforderungen im ertragsteuerrechtlichen und bewertungsrechtlichen Sinn befaßt. Nach dem zur Körperschaftsteuer ergangenen Urteil vom 17. Mai 1952 I 39/52 S (BFHE 56, 484, BStBl III 1952, 187) sind bei einer öffentlichen Bausparkasse die Ausgleichsforderungen dem Bereich des Kreditgeschäfts zuzuordnen. Nach dem Urteil vom 24. Juni 1960 III 61/58 S (BFHE 71, 344, BStBl III 1960, 380) sind die Ausgleichsforderungen bewertungsrechtlich als Kapitalforderungen und nicht als eine ewige Rente anzusehen.

Entsprechende Rechtsprechung über die steuerrechtliche Einordnung der Abführungsverpflichtungen gibt es nicht. Die Abführungsverpflichtung beinhaltet zwar praktisch eine Verpflichtung zur Rückgabe zugeteilter Ausgleichsforderungen in Höhe des abzuführenden Betrags. Sie ist aber entgegen der Auffassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung kein bloßer Gegenposten zu zugeteilten Ausgleichsforderungen, so daß eine Saldierung zwischen Ausgleichsforderungen und Abführungsverpflichtungen nicht stattfinden darf. Die Abwicklung der hier in Rede stehenden Abführungsverpflichtung unterliegt eigenen Regeln. Nach dem Ergebnisprotokoll des BMWi sind der Abführungsbetrag und die Zinsen am nächsten Zinszahlungstermin nach Inkrafttreten der Verordnung über die Umstellungsrechnung der Versicherungsunternehmen aus Anlaß der Neuordnung des Geldwesens (UVOV) vom 6. August 1963 (BGBl I, 637) fällig. Die Abführungsverpflichtung war ab 1. Januar 1956 mit 3,5 v. H. zu verzinsen. Daraus folgt, daß es sich bei der Abführungsverpflichtung wirtschaftlich um eine echte Verbindlichkeit handelt (vgl. zu den Abführungsverpflichtungen nach § 22 der 43. Durchführungsverordnung zum Umstellungsgesetz das BFH-Urteil vom 2. Juni 1961 I 169/58 U, BFHE 73, 433, BStBl III 1961, 424). Diese war dem Grunde nach spätestens mit Inkrafttreten der DB Nr. 3/UEVO entstanden, mag auch ihre endgültige Höhe erst in der Bestätigung durch die Aufsichtsbehörde vom 18. November 1968 festgestellt worden sein. Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, daß die Abführungsverpflichtung erst mit der Bestätigung existent geworden sei.

Die Abführungsverpflichtung der Klägerin fällt nicht allein deshalb unter die Stillhalteschulden i. S. des Abschn. 47 Abs. 11 GewStR, weil ihre Tilgung langfristig hinausgeschoben war. Die Klägerin hat ihre Abführungsverpflichtung durch Verzicht auf eine Ausgleichsforderung gegen ein anderes Land erst erfüllt, nachdem ihre Umstellungsrechnung im Jahre 1968 bestätigt worden war. Die auf die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs - RFH - (vgl. Urteil vom 23. März 1943 I 2/43, RStBl 1943, 509) zurückgehende Anordnung der GewStR betrifft den Fall, daß Schulden des laufenden Geschäftsverkehrs infolge gesetzlicher, behördlicher oder ähnlicher Maßnahmen nicht fristgerecht zurückgezahlt werden können, obwohl der Schuldner die Mittel zur Rückzahlung zur Verfügung hat. Stillhalteschulden können an sich zu Dauerschulden werden, weil ihr Gegenwert für längere Zeit dem Betrieb des Schuldners zur Verfügung steht. Da der Schuldner aber ohne sein Zutun in eine Zwangslage geraten ist, hat die Rechtsprechung unter näher bezeichneten Voraussetzungen die in ihrer Tilgung stockenden Schulden noch unter die laufenden Schulden gerechnet. Anlaß für diese Rechtsprechung waren devisenrechtliche Eingriffe in private Schuldverhältnisse. Auch sonst kann eine als Folge internationaler Verwicklungen verfügte Sperrung des Zahlungsverkehrs zu einzelnen Staaten die Tilgung von Schulden gegenüber Angehörigen dieser Staaten unmöglich machen (Lenski/Steinberg, Kommentar zum Gewerbesteuergesetz, 5. Aufl., § 8 Nr. 1 Anm. 78).

Etwas Vergleichbares hat im Streitfall nicht vorgelegen. Auch wenn man mit dem FG davon ausgeht, daß vor der endgültigen Bestätigung der Umstellungsrechnung durch das BAV eine Tilgung der Abführungsverpflichtungen durch Verzicht auf eine Ausgleichsforderung gegen ein anderes Land nicht möglich gewesen sei, kann das allenfalls besagen, daß die Klägerin ihre Abführungsverpflichtung nicht früher zu erfüllen brauchte. Das entspricht nicht dem in Abschn. 47 Abs. 11 GewStR aufgestellten Erfordernis, dem Schuldner müsse die von ihm betriebene Tilgung der Schuld allein wegen gesetzlichen, behördlichen oder eines ähnlichen Eingreifens nicht möglich gewesen sein. Ein etwaiges Hinausschieben der Fälligkeit der Abführungsverpflichtung hatte bei der sich aus der Währungsumstellung ergebenden Situation der Banken und Versicherungsinstitute nicht etwa den Zweck, einen zahlungswilligen und zahlungsfähigen Schuldner an der Erfüllung einer Verbindlichkeit zu hindern. Es sollte vielmehr vermieden werden, den Versicherungsunternehmen vorzeitig dringend benötigte Liquidität zu entziehen. Diese Maßnahmen dienten demnach dazu, das Betriebskapital der Versicherungsunternehmen auf eine längere Dauer hin zu verstärken. Die Abführungsverpflichtungen stellen somit entgegen der Auffassung des FG Dauerschulden dar. Die dafür in den Jahresabschlüssen der Streitjahre abgesetzten Zinsen sind nach § 8 Nr. 1 GewStG dem gewerblichen Gewinn hinzuzurechnen.

2. Die Feststellungen des FG reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob und inwieweit die aufgrund des "Global-Kaufvertrags" an die X-Bank abzuführenden Zinsen von der Klägerin selbständig zu erbringende Zinsleistungen und damit bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Dauerschuldzinsen i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG sind.

Die Klägerin hat Vermögensgegenstände - Hypothekenforderungen - auf einen Dritten - die X-Bank als Pensionsnehmer - zu einem bestimmten Preis übertragen mit der Vereinbarung, daß der Pensionsnehmer verpflichtet war, die Forderungen zu einem bestimmten oder noch zu bestimmenden Zeitpunkt gegen Zahlung eines vorher bestimmten Preises auf den Pensionsgeber - Klägerin - zurückzuübertragen.

Mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Pensionsnehmer die ihm verkauften Vermögensgegenstände und die während der Pensionszeit angefallenen Erträge zuzurechnen sind, hat sich der Große Senat des BFH in dem Beschluß vom 29. November 1982 GrS 1/81 (BFHE 137, 433, BStBl II 1983, 272) befaßt. Der Vorlagefall wies - anders als der Streitfall - die Besonderheit auf, daß wechselseitig Wertpapiere hingegeben worden waren, es sich also um gegenseitige Pensionsgeschäfte handelte. Der Große Senat führte aus, es werde allgemein nicht in Zweifel gezogen, daß im Falle eines echten Pensionsgeschäfts der Pensionsnehmer zivilrechtlich der Eigentümer oder Inhaber des an ihn verkauften Pensionsgutes werde. Als bürgerlich-rechtlicher Inhaber des Pensionsgutes gebührten dem Pensionsnehmer für die Pensionsdauer die Erträge. Diese beziehe der Pensionsnehmer originär. Er verwirkliche damit steuerrechtlich den Tatbestand der Erzielung von Einkünften.

In der Entscheidung des Großen Senats ist aber ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß der Vorlagefall keine Veranlassung gibt zu entscheiden, ob etwas anderes gilt, wenn echte Pensionsgeschäfte ausschließlich Sicherungscharakter haben. In diesem Fall vermittele das zivilrechtliche Eigentum geringere Rechte.

Der erkennende Senat folgt der Auffassung des Großen Senats, daß bei echten Pensionsgeschäften der Pensionsnehmer zivilrechtlich der Eigentümer oder Inhaber des verkauften Pensionsgutes wird. Es ist ohne Bedeutung, daß Gegenstand der Entscheidung des Großen Senats Pensionsgeschäfte über Wertpapiere waren, während im Streitfall der Verkauf und Rückkauf von Hypothekenforderungen unter den Bedingungen eines Pensionsgeschäfts zu beurteilen sind. Mit der in Erfüllung jedes einzelnen Kaufvertrags vollzogenen Abtretung der Hypothekenforderung ist die X-Bank im Innenverhältnis zur Klägerin bürgerlichrechtlich die Inhaberin der Forderung geworden; sie ist an die Stelle der bisherigen Gläubigerin getreten (§ 398 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -). Mit der Abtretung sind auch die Sicherungsrechte - hier die Hypotheken - auf die neue Gläubigerin übergegangen (§ 401 BGB). Es spielt auch keine Rolle, daß im Streitfall aufgrund des zwischen der Klägerin und der X-Bank geschlossenen Global-Kaufvertrags der Schuldner grundsätzlich nichts von der Abtretung "auf Zeit" erfahren sollte und die Klägerin somit die Verwaltung des verkauften Hypothekenbestands sowie die Einziehung der Tilgungs- und Zinsbeträge weiterhin selbst wahrnahm.

Der Senat ist aber der Auffassung, daß aus der Entscheidung über die bürgerlich-rechtliche Zurechnung des Pensionsgutes - Inhaberin der verkauften Hypothekenforderungen ist die X-Bank geworden - nicht notwendig folgt, daß der X-Bank auch die Zinsen originär zugerechnet werden müssen. FA und der dem Verfahren beigetretene BMF haben zu Recht darauf hingewiesen, das FG habe nicht festgestellt, welche wirtschaftlichen Gründe zum Verkauf der Hypothekenforderungen an die X-Bank geführt haben. Die Möglichkeit bestehe oder sei nicht auszuschließen, daß die Pensionsgeschäfte der Sicherung von Kreditgeschäften gedient hätten.

Bei nur ausschließlich zu Sicherungszwecken erfolgten Abtretungen der Hypothekenforderungen sind nach Auffassung des erkennenden Senats die Zinsen aus den Hypothekenforderungen nicht originär bei der Pensionsnehmerin (X-Bank) angefallen. Die Übertragung nur sicherungshalber beinhaltet, daß dieser Rechtsakt (Abtretung, Übereignung) mit der schuldrechtlichen Abrede verknüpft ist, er solle nicht endgültig sein, sondern nur für die Dauer des Bestehens einer Forderung des Erwerbers (Sicherungsnehmers) gegen den Übertragenden (Sicherungsgeber) gelten. Dabei kann vereinbart werden, daß der übereignete oder übertragene Gegenstand bei Erlöschen der Forderung von selbst an den Veräußerer zurückfällt oder durch besonderen Rechtsakt zurückzuübertragen ist (Reichsgerichtsrätekommentar, 10. Aufl., § 930 BGB, Anm. 6). Sicherungsabtretungen oder Sicherungsübereignungen gewähren zwar eine volle bürgerlich-rechtliche Inhaberschaft (Eigentum), der Inhaber (Sicherungsnehmer) ist aber schuldrechtlich gegenüber dem Sicherungsgeber gebunden, soweit dieser seiner Zahlungsverpflichtung nachkommt. Daraus folgert das Steuerrecht, daß sicherungshalber übereignete Wirtschaftsgüter dem Sicherungsgeber und nicht dem Sicherungsnehmer zuzurechnen sind (§ 11 Nr. 1 des Steueranpassungsgesetzes - StAnpG -, § 39 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung - AO 1977 -). Folglich fallen bei Sicherungsgeschäften die Erträge (Zinsen) aus den in Pension gegebenen Gegenständen nicht beim Sicherungsnehmer (Pensionsnehmer) originär an. Sind verzinsliche Hypothekenforderungen Gegenstand des zur Sicherung eines Kredits eingegangenen Pensionsgeschäfts, sind die vom Hypothekenschuldner geleisteten Zinsen beim Pensionsgeber als Ertrag anzusetzen. Die an den Pensionsnehmer weitergeleiteten Zinsen stellen das Entgelt für den dem Pensionsgeber gewährten Kredit dar. Je nach der Art des erhaltenen Kredits kann es sich um Zinsen für Dauerschulden i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG handeln.

Das Fehlen der tatsächlichen Feststellungen, welche Gründe zu den Vereinbarungen über die hier streitigen Pensionsgeschäfte geführt haben, stellt somit einen materiellen Rechtsfehler der finanzgerichtlichen Entscheidung dar. Das FG wird diesbezügliche Feststellungen nachholen. Dabei wird es auch gegebenenfalls prüfen, welche Bedeutung der Vereinbarung beizumessen ist, daß gemäß den Einzelverträgen die Hypothekenforderungen unter der "auflösenden Bedingung" abgetreten worden sind, sie sollten auf die Klägerin wieder übergehen, wenn sie die Forderung von der X-Bank gegen Zahlung des Rückkaufpreises zurückkauft.

3. Das FG hätte die Aufwendungszuschüsse zur Verbilligung der Wohnungsmieten nicht von den Dauerschuldzinsen abziehen dürfen. Zuflüsse von Nutzungsentgelten oder Kostenerstattungen dürfen grundsätzlich nicht mit Zinsaufwendungen saldiert werden. Bei einem Gewerbetreibenden erhöhen die Nutzungsentgelte und Kostenerstattungen den Ertrag und damit letztlich den gewerblichen Gewinn. Eine Verrechnung der Zinsaufwendungen mit erhaltenen Zuschüssen oder Kostenerstattungen findet nur statt, wenn eine ursächliche Beziehung zwischen den tatsächlich für einen bestimmten Kredit aufgewendeten Zinsen und dem Zuschuß oder der Kostenerstattung besteht (BFH-Urteile vom 4. Mai 1965 I 134/63 U, BFHE 82, 468, BStBl III 1965, 417, und vom 4. Februar 1976 I R 203/73, BFHE 119, 168, BStBl II 1976, 551).

Im Streitfall ist der unmittelbare Zusammenhang zwischen Zinsaufwand und den zum Zwecke der Mietverbilligung gewährten Aufwendungszuschüssen nicht gegeben. Nach § 42 Abs. 6 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG) i. d. F. vom 1. September 1965 (BGBl I, 1617) können Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zur Deckung der für Finanzierungsmittel zu entrichtenden Zinsen (Zinszuschüsse) oder zur Deckung der laufenden Aufwendungen gegeben werden. Nach den Feststellungen des FG sind die Zuschüsse nicht zur Milderung der Zinslast auf einen bestimmten Kredit gegeben worden, sondern zur teilweisen Deckung der laufenden Aufwendungen. Schon aus diesem Grunde kommt entgegen der Auffassung der Klägerin eine Saldierung der Zuschüsse mit zu erbringenden Zinsen nicht in Betracht. Die Bewilligung der Zuschüsse hat damit nicht ausschließlich davon abgehangen, inwieweit die Klägerin für den Wohnungsbau fremde Mittel eingesetzt und welche Zinsen sie hierfür aufgebracht hat. Auch wenn im Streitfall die Klägerin nach den Feststellungen des FG mit Zinsen für Baudarlehen belastet ist, die höher als die erhaltenen Aufwendungszuschüsse sind, wird der unmittelbare Zusammenhang zwischen Zuschuß und Zinslast für ein bestimmtes Darlehen noch nicht hergestellt. Zu den Aufwendungen für die vermieteten Wohnungen rechnen nicht nur die Zinsen für das zu ihrem Bau erforderliche Fremdkapital, sondern auch die Bewirtschaftungskosten und nicht zuletzt auch die Zinsen für das eingesetzte Eigenkapital. Durch die Zuschüsse soll bewirkt werden, daß die an näher bezeichnete Bevölkerungsgruppen vermieteten Wohnungen einen bestimmten Mietsatz je qm nicht überschreiten. Die Aufwendungszuschüsse dürfen daher die als Dauerschuldzinsen hinzuzurechnenden Beträge nicht mindern.

4. Die Entscheidung des FG ist danach in vollem Umfang aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif. Insbesondere hat das FG auch keine Feststellungen getroffen, ob das FA die Zurechnungen der Höhe nach richtig berechnet hat. Die Sache ist daher an das FG zurückzuverweisen.