BFH-Urteil vom 3.7.1980 (VII R 84/79) BStBl. 1980 II S. 610

DVStB 1979 §§ 12, 33.

Die Revision hat zum Teil Erfolg. Sie führt zur teilweisen Abänderung der Vorentscheidung und zur Verpflichtung der OFD in der aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichen Weise.

1. Der Antrag des Klägers ist dahin zu verstehen, daß er in erster Linie begehrt, daß die Prüfungsentscheidung vom 20. Februar 1979 aufgehoben und die OFD verpflichtet wird, die von ihm abgelegte Steuerbevollmächtigtenprüfung 1978 für bestanden zu erklären. Der Senat sieht in dem neben dem Anfechtungsbegehren geltend gemachten Antrag, "die Steuerbevollmächtigtenprüfung für bestanden zu erklären", entgegen seinem Wortlaut nicht das Begehren, der Senat möge selbst die Prüfung für bestanden erklären. Dazu wäre er nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung auch nicht befugt; er kann grundsätzlich keine Verwaltungsentscheidung treffen (vgl. auch Urteil des erkennenden Senats vom 14. Februar 1978 VII K 7 - 8/75, BFHE 124, 457, 459). Der Kläger wollte bei verständiger Würdigung seines Antrages eine entsprechende Verpflichtung der Behörde erreichen. Soweit der Kläger im Revisionsverfahren darüber hinaus begehrt, mindestens die OFD zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Störungen erneut zu entscheiden, hat er keine in der Revisionsinstanz unzulässige (§ 123 der Finanzgerichtsordnung - FGO -) Klageerweiterung vorgenommen. In diesem Antrag liegt lediglich das Begehren, nach § 101 Satz 2 FGO ein Bescheidungsurteil zu erlassen. Der Senat hätte ein solches Urteil ohnehin von Amts wegen zu treffen, falls er dem Verpflichtungsbegehren des Klägers mangels Spruchreife der Sache nicht entsprechen könnte.

Es liegt also eine mit einer Anfechtungsklage kombinierte Verpflichtungsklage vor. Diese ist zulässig (§ 40 FGO).

2. Zu Recht hat das FG die Klage insoweit abgewiesen, als mit ihr begehrt wurde, die OFD zu verpflichten, die Prüfung für bestanden zu erklären.

In ständiger Rechtsprechung hat der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BVerwG entschieden, daß Prüfungsentscheidungen höchstpersönliche Werturteile sind (vgl. z. B. Urteil vom 30. Januar 1979 VII R 13/78, BFHE 127, 290, 292, BStBl II 1979, 417). Da dies der Fall ist, sind sie unvertretbar. Eine Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Prüfung oder über die Zuteilung einer bestimmten Prüfungsnote kann deshalb von keiner anderen Stelle als dem dazu berufenen Gremium von Prüfern getroffen werden. Dieses Gremium setzt sich aus Persönlichkeiten zusammen, die wegen ihrer Sachkunde und Erfahrungen für ihre Prüfungsaufgabe besonders geeignet sind. Sie haben aus der besonderen Prüfungssituation heraus aufgrund des Gesamteindrucks der Prüflinge ihr fachlich-wissenschaftliches Werturteil über die Leistungen der Prüflinge abzugeben. Es würde dem mit der Einrichtung der Prüfungsausschüsse verfolgten Zweck zuwider laufen, wenn ihre Beurteilungen durch eine die Leistungen der Prüflinge vielleicht anders bewertende Entscheidung einer anderen Stelle ersetzt werden könnten. Deshalb sind die Gerichte weder befugt, eine eigene Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Prüfung oder über eine bestimmte Prüfungsnote zu treffen, noch die zuständige Behörde zur Erteilung einer Prüfungsentscheidung mit einem bestimmten Inhalt zu verpflichten (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 15. März 1977 VII R 15/76, BFHE 122, 214, BStBl II 1977, 447; Urteil des BVerwG vom 20. Juni 1978 7 C 38.78, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 421.O Nr. 94 sowie die Übersicht über die Rechtsprechung und das Schrifttum zu dieser Frage im Urteil des Oberverwaltungsgerichts - OVG - Münster vom 13. Juli 1965 II A 1243/64, Entscheidungen der OVG Münster und Lüneburg Bd. 21 S. 288, 292). So hat der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung auch entschieden, daß es nicht Aufgabe der Gerichte sein kann, eine schriftliche Prüfungsarbeit aufgrund eigenen Sachverstandes neu zu bewerten (vgl. Urteil vom 24. August 1976 VII R 17/74, BFHE 120, 106, 108, BStBl II 1976, 797).

Die vom Kläger begehrte Neubewertung (Aufbesserung) seiner schriftlichen Arbeit muß überdies auch deswegen ausscheiden, weil es ein allgemeiner Prüfungsgrundsatz ist, daß der Prüfling nach seiner in der Prüfung gezeigten tatsächlichen Leistung zu beurteilen ist (vgl. BVerwG-Urteil vom 15. März 1968 VII C 46.67, Buchholz 421.0 Nr. 33). Der Kläger hat in seiner schriftlichen Arbeit objektiv bestimmte Leistungen erbracht. Es wäre mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar, wollte man diese Leistungen im Hinblick auf die bei der schriftlichen Prüfung aufgetretenen Verfahrensmängel anders bewerten, als sie sich objektiv darstellen. Das würde bedeuten, daß man fiktiv von höheren Leistungen des Klägers ausgehen würde, als dieser tatsächlich erbracht hat.

Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil in BFHE 90, 1, BStBl III 1967, 739 anders entschieden hat, hält er an seiner Entscheidung nicht mehr fest. Überdies ist der in dieser Entscheidung behandelte Fall mit dem vorliegenden nicht vergleichbar.

3. Das FG hat sich mit der Aufhebung der Prüfungsentscheidung und der Abweisung der Klage im übrigen begnügt. Es hat, ohne das weiter zu begründen, weder eine Verpflichtung der OFD ausgesprochen, die vom Verfahrensmangel betroffene schriftliche Arbeit nachschreiben zu lassen, noch ein Bescheidungsurteil nach § 101 Satz 2 FGO erlassen. Dem ist nicht zu folgen.

Der Kläger hat, wie unter Nr. 1 ausgeführt wurde, beantragt, die OFD zu verpflichten, die Prüfung für bestanden zu erklären. Dieser Antrag ist bei Würdigung der Interessen des Klägers dahin zu verstehen, daß er nicht nur das sich aus seinem Wortlaut ergebende weitestgehende Begehren umfaßt. Der Kläger begehrt damit vielmehr auch jede weitere in dieselbe Richtung zielende, aber weniger weitgehende Verpflichtung der Verwaltung. Insbesondere muß davon ausgegangen werden, daß der Kläger für den Fall, daß er mit seinem weitestgehenden Antrag keinen Erfolg hat, zumindest begehrt, die Verwaltung zu verpflichten, ihm, dem Kläger, Gelegenheit zu geben, die von Fehlern betroffenen Teile der Prüfung zu wiederholen. Diesem Begehren hat das FG zu Unrecht nicht stattgegeben.

Nach der insoweit nicht angefochtenen Entscheidung des FG hat die Durchführung der schriftlichen Prüfung bei einer Arbeit an einem Verfahrensmangel gelitten. Es stellt sich daher die Frage, wie das künftige Prüfungsverfahren in einem solchen Fall zu gestalten ist. Die Bestimmungen über die Steuerbevollmächtigtenprüfung in den Durchführungsvorschriften zum Steuerberatungsgesetz regeln diese Frage nicht, weisen also insoweit eine (verständliche) Lücke auf. Der erkennende Senat kann diese Lücke nicht durch Analogie oder "Weiterdenken" der Prüfungsregelungen füllen, weil diese dafür keine Anhaltspunkte bieten. Es bleibt daher nur die Möglichkeit, die Frage im Wege richterlicher Rechsfortbildung unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze und der Zweckmäßigkeit zu entscheiden. Bei Anlegung dieser Grundsätze ergibt sich, daß der Kläger einen Anspruch darauf hat, daß er den vom Verfahrsensfehler betroffenen Teil der schriftlichen Prüfung mit einem neuen Thema wiederholen darf, und der Prüfungsausschuß anhand des Ergebnisses dieses Prüfungsteils und der bereits feststehenden Ergebnisse der Prüfungsteile, die vom Verfahrensfehler nicht betroffen sind, erneut über das Gesamtergebnis der Prüfung entscheidet.

Der Senat verkennt nicht, daß es beachtliche Gründe gegen eine solche Entscheidung gibt (vgl. Urteil des FG Düsseldorf vom 26. Juni 1978 XI 235/77, StB, Entscheidungen der Finanzgerichte 1978 S. 513 - EFG 1978, 513 -). In der Tat geht das Recht der Steuerbevollmächtigtenprüfung davon aus, daß die Prüfung grundsätzlich eine Einheit ist und nicht in Teilabschnitten mit großen zeitlichen Zwischenräumen abgelegt werden darf. Dem Prüfling soll innerhalb des relativ kurzen Prüfungszeitraums das erforderliche Wissen auf allen Prüfungsgebieten zugleich zur Verfügung stehen. Wird ihm ermöglicht, unter Beibehaltung der Ergebnisse der zuvor absolvierten anderen Prüfungsteile einen Teil der Prüfung später zu wiederholen, so erhält er dadurch einen Vorteil gegenüber den anderen Prüflingen, die sich der normalen Prüfung zu unterziehen haben. Denn er kann sich auf diesen einen Prüfungsteil gezielt vorbereiten.

Demgegenüber ist jedoch folgendes zu bedenken: Den Prüfling trifft an dem Fehler des Prüfungsverfahrens, das einen von ihm abgelegten Prüfungsteil betroffen hat, kein Verschulden. Es ist also ein Gebot der Gerechtigkeit, daß er bei der zwangsläufig erforderlich gewordenen Wiederholung den geringstmöglichen Nachteil erleidet. Es ist deswegen dem Prüfling nicht zumutbar, die gesamte Prüfung zu wiederholen. Insbesondere in den Fällen, in denen - etwa durch die Dauer des wegen dieser Frage geführten Prozesses - die neue Gesamtprüfung erst in erheblichem zeitlichen Abstand von der durch den Verfahrensfehler betroffenen Prüfung in Frage kommt, ist die neuerliche Vorbereitung darauf eine erhebliche Belastung des Prüflings.

Diese Auffassung entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung. So hat der erkennende Senat - allerdings ohne eingehende Begründung - im Urteil vom 22. Juni 1976 VII R 110/75 (BFHE 119, 364, BStBl II 1976, 735) die Vorentscheidung bestätigt, durch die die Verwaltung verpflichtet worden war, nur den mündlichen Teil der Steuerbevollmächtigtenprüfung für den Kläger zu wiederholen. Auch das BVerwG hat bisher entsprechend entschieden (Urteil vom 10. Juli 1964 VII C 82/64, Neue Juristische Wochenschrift 1965 S. 122 - NJW 1965.122 -, Beschluß vom 11. November 1975 VII B 72.74, Buchholz 421.0 Nr. 68 = NJW 1976, 905, und Beschluß 25. Juli 1979 7 CB 68.79, Buchholz 421.0 Nr. 118; in der Entscheidung vom 11. November 1975 hatte das BVerwG im Ergebnis das Urteil eines Verwaltungsgerichts bestätigt, das die Verwaltung verpflichtete, den Kläger eine durch Lärmbelästigung gestörte Klausur nachschreiben zu lassen).

Es erscheint nicht gerechtfertigt, die Verwaltung zu verpflichten, für den Kläger eine gesonderte Nachholungsprüfung für die vom Verfahrensfehler betroffene Klausur zu veranstalten. Der Verwaltung ist nicht zuzumuten, eine Prüfungsaufgabe für einen einzigen Fall zu entwerfen. Überdies bestünde dann die Gefahr, daß der Prüfling vor eine zu schwere Aufgabe gestellt wird. Auch wäre in einem solchen Fall die Anonymität des Prüflings nicht gewahrt. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß es außerordentlich schwer ist, eine von einem einzigen Prüfling isoliert geschriebene schriftliche Arbeit gerecht zu bewerten, da Vergleichsmaßstäbe fehlen. Die OFD kann daher nur verpflichtet werden, dem Prüfling die Nachholung der schriftlichen Arbeit im Rahmen der nächsten Steuerbevollmächtigtenprüfung zu ermöglichen.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß nur jener Teil der Prüfung zu wiederholen ist, der vom Fehler des Prüfungsverfahrens betroffen war. Das ist im vorliegenden Fall die schriftliche Arbeit, die sich mit Fragen aus der Abgabenordnung und dem Umsatzsteuerrecht befaßte. Das bedeutet aber nicht, daß der Kläger ein Anrecht darauf hat, wiederum eine Arbeit aus genau diesen Rechtsgebieten schreiben zu dürfen. Das würde ihn gegenüber anderen Prüflingen zu sehr bevorteilen. Die Verwaltung kann daher lediglich verpflichtet werden, eine Arbeit aus dem Prüfungsgebiet nachschreiben zu lassen, zu dem die betreffenden Rechtsgebiete gehören. Das ist im vorliegenden Fall das Prüfungsgebiet des § 12 Nr. 2 der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften vom 12. November 1979 - DVStB 1979 - (vgl. auch § 33 Abs. 3 und 5 dieser Durchführungsvorschriften).

Die Bewertungen der übrigen vom Kläger absolvierten und vom Fehler des Prüfungsverfahrens nicht betroffenen Prüfungsteile bleiben bestehen. Soweit sich der Kläger in seiner Revisionsbegründung gegen die Bewertung der Verfahrensklausur wegen ihrer "Aufstockung", gegen die Bewertung der Ertragsteuerklausur wegen der Vergabe der Note "4 minus" und gegen die Bewertung der mündlichen Prüfung deswegen wendet, weil er dort wegen des Ausgangs der schriftlichen Prüfung von vornherein mit einem "malus" belastet gewesen sei, kann er damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden (§ 118 Abs. 2 FGO). Es handelt sich um neues tatsächliches Vorbringen. Nach dem Tatbestand der Vorentscheidung hat der Kläger entsprechende Ausführungen in der Vorinstanz nicht gemacht. Eine Berichtigung dieses Tatbestandes (§ 108 FGO) hat der Kläger nicht beantragt. Es bedarf also keines Eingehens darauf, ob dieses Vorbringen begründet wäre.

Durch die Übernahme der Bewertungen des Prüfungsausschusses der Steuerbevollmächtigtenprüfung 1978 für die nicht zu wiederholenden Prüfungsteile sind an der neuerlichen Gesamtprüfungsentscheidung im Ergebnis zwei Prüfungsausschüsse beteiligt. Denn die Gesamtprüfungsentscheidung hat der Prüfungsausschuß zu treffen, der für die Steuerbevollmächtigtenprüfung zuständig ist, in deren Rahmen die nachzuholende Klausur geschrieben wird. Dieser aber ist an die Bewertungen für die nicht nachzuholenden Prüfungsteile durch den anderen Prüfungsausschuß gebunden. Der OFD, die dagegen Bedenken vorgetragen hat, ist zwar zuzugestehen, daß ein solches Verfahren nicht ideal ist, da der endgültig über das Bestehen der Prüfung entscheidende Prüfungsausschuß grundsätzlich in der Lage sein müßte, die gesamte Leistung des Prüflings zu bewerten. In einem Fall wie dem vorliegenden läßt sich diese Folge aber nicht vermeiden, will man nicht dem Kandidaten die Wiederholung der gesamten Prüfung aufbürden, was aus den oben dargelegten Gründen ausscheidet.