I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) kaufte durch zwei notariell beurkundete Verträge zwei Grundstücke.

Beide Grundstückskäufe waren durch Makler vermittelt worden. In dem Vermittlungsangebot an die Klägerin hieß es unter anderem:

"Die ortsüblichen Maklergebühren einschließlich Mehrwertsteuer von 5,8275 % und die An- und Verkaufskosten sind vom Käufer allein zu tragen."

Die Klägerin vereinbarte dann mit den Maklern eine Gebühr von 4 % (zuzüglich Mehrwertsteuer) des Kaufpreises. Jeder der beiden notariell beurkundeten Kaufverträge enthält in § 12 ebenfalls die Klausel, daß die Klägerin an den Makler 4 % Maklergebühr zuzüglich Mehrwertsteuer zahlen müsse.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) setzte Grunderwerbsteuer fest. Dabei rechnete er zur Gegenleistung i. S. des § 21 des Hamburger Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) 1966 jeweils auch die halbe von der Klägerin zu zahlende Maklergebühr. Die Einsprüche blieben ohne Erfolg.

Auf die Klage setzte das Finanzgericht (FG) Hamburg durch Urteil vom 3. Oktober 1979 II 93/78 die Grunderwerbsteuer herab. Die halben Maklergebühren seien keine von der Klägerin übernommenen sonstigen Leistungen i. S. des § 21 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1966.

Die Klägerin habe die Zahlung dieser Gebühren selbst mit den Maklern vereinbart und keine Gebührenverpflichtungen der Verkäufer übernommen. Die Verkäufer und die Makler hätten in ihren Vereinbarungen erkennbar keinen Anspruch auf Maklerlohn begründen wollen.

Mit seiner Revision beantragt das FA, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision des FA ist unbegründet.

Die von der Klägerin gezahlten halben Maklergebühren zählen nicht zur Gegenleistung i. S. des § 21 GrEStG 1966. Die Klägerin hat insoweit keine Verbindlichkeiten der Verkäufer und damit keine sonstigen Leistungen i. S. des § 21 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1966 übernommen.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG hatten die Verkäufer der Grundstücke und die Makler beim Abschluß der (mündlichen) Maklerverträge erkennbar den übereinstimmenden Willen, daß die Makler gegen die Verkäufer keinen Anspruch auf Maklerlohn haben sollten. Das FG hat daher die Maklerverträge zwischen der Klägerin und den Maklern dahin ausgelegt, daß hier erstmalig die Zahlung je einer Maklergebühr von 4 % nebst Mehrwertsteuer vereinbart wurde, diese Gebührenverpflichtungen daher in voller Höhe unmittelbar in der Person der Klägerin entstanden sind und nicht teilweise (in Höhe von je 2 % zuzüglich Mehrwertsteuer) lediglich Verbindlichkeiten der Verkäufer gegenüber den Maklern übernommen wurden. Dementsprechend sieht das FG auch in dem § 12 der beiden Kaufverträge lediglich eine Bestätigung der Absprache zwischen der Klägerin und den Maklern über die Maklergebühr, welche die Klägerin nach ihrer Darstellung von den ursprünglich geforderten 5,25 % auf 4 % heruntergehandelt hatte.

Diese tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen des FG lassen keine Rechtsverletzung erkennen.

Das FA meint, die §§ 157 und 653 Abs. 1 BGB sowie § 21 Abs. 1 GrEStG 1966 seien verletzt. Nach der vom FG eingeholten schriftlichen Auskunft des Verbandes Hamburger Hausmakler e. V. würden in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Verkäufer nicht von der Zahlung der Maklergebühr freigestellt und diese Gebühr von den Käufern getragen. Folgerichtig könne daher die Zahlung eines entsprechenden Teiles der Gebühr durch die Käufer nur auf einer Schuldübernahme beruhen.

Diese Einwände haben keinen Erfolg.

Soweit das FA damit die Beweiswürdigung des FG angreift, kann es nicht gehört werden. Es hat gegen die tatsächlichen Feststellungen des FG keine zulässige und begründete Verfahrensrüge erhoben. In diesem Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daß Verkäufer und Makler sich darüber einig waren, letztere sollten von ersteren keinen Maklerlohn verlangen können.

Eine solche Vereinbarung (Ausschluß des Maklerlohnes) war entgegen der Ansicht des FA trotz des § 653 BGB rechtlich möglich. Nach dem Grundsatz der schuldrechtlichen Gestaltungsfreiheit kann der Eigentümer eines Grundstückes vertraglich die Zahlung eines Maklerlohnes durch ihn ausschließen, wenn er das Grundstück einem Makler zum Verkauf an die Hand gibt. Es kann dem Makler überlassen bleiben, daß er durch entsprechende Vereinbarungen mit dem Käufer zu seiner Provision kommt (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 24. Mai 1967 VIII ZR 40/65, Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, § 652 BGB Nr. 25 Bl. 2).

Die tatsächlichen Feststellungen des FG, daß die Verkäufer und die Makler im Verhältnis zueinander einen Anspruch auf Maklerlohn ausgeschlossen haben, führen zwangsläufig zu der Auslegung, daß in den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den Maklern ausschließlich originäre Verpflichtungen zur Zahlung von Maklerlohn in der Person der Klägerin begründet und nicht teilweise bereits bestehende derartige Verbindlichkeiten der Verkäufer übernommen wurden. Die Grundsätze des § 157 BGB sind daher nicht verletzt. Es kommt nicht darauf an, was die Makler nach der Auskunft des Verbandes Hamburger Hausmakler grundsätzlich bei Grundstücksverkäufen mit den Verkäufern zu vereinbaren pflegen; die Feststellungen des FG im konkreten Fall gehen vor.

In dieses Gesamtbild fügt sich auch die Auslegung des jeweiligen § 12 der beiden Kaufverträge durch das FG ein. Hatte die Klägerin die Zahlung der Maklergebühren selbst mit den Maklern vereinbart, so konnte in den Kaufverträgen keine Übernahme solcher Gebührenverbindlichkeiten der Verkäufer vereinbart sein. Selbst nach Auffassung des FA können diese Vereinbarungen in § 12 zum Teil nur eine Bestätigung der originären Gebührenschuld der Klägerin gegenüber den Maklern sein; denn auch das FA geht davon aus, daß die Klägerin die Hälfte der Maklergebühren aus eigener Vereinbarung mit den Maklern schuldete.

Unter diesen Umständen scheidet auch die Möglichkeit aus, in dem § 12 der Kaufverträge jeweils einen Vertrag zugunsten Dritter dergestalt zu sehen, daß die Klägerin den Verkäufern als Gegenleistung für die Übereignung der Grundstücke die Zahlung der Gebühren an die Makler versprach.

Andere Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten erhöhten Steueranspruch sind nicht ersichtlich. Zahlungen des Grundstückskäufers an Dritte zählen nur in dem - hier nicht zutreffenden - Ausnahmefall des § 21 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG 1966 zur Gegenleistung.