Dem Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) wurde von seinem damaligen Arbeitgeber zum 31. Dezember 1982 fristlos gekündigt. Durch rechtskräftiges Versäumnisurteil vom 1. Juni 1983 stellte das Arbeitsgericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei, sondern fortbestehe.

Der Kläger, der vom 1. Januar bis zum 23. Januar 1983 arbeitsunfähig krank gewesen war, hatte seinem Arbeitgeber am 24. Januar 1983 und danach wiederholt seine Arbeitskraft angeboten; der Arbeitgeber hatte sie zurückgewiesen. In einem weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren verurteilte das Arbeitsgericht den Arbeitgeber zur Zahlung eines Bruttolohns von 16.223 DM abzüglich des vom Kläger im Jahr 1983 bezogenen Arbeitslosengeldes von 6.308,72 DM. Hierfür beantragte der Kläger beim Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt - FA -) die Festsetzung der Berlin-Zulage. Dies lehnte das FA ab. Im Einspruchsverfahren setzte es lediglich eine (passive) Berlin-Zulage von 59,20 DM für den auf den Zeitraum vom 1. bis 23. Januar 1983 entfallenden Lohnfortzahlungsanspruch fest.

Die Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) führte im wesentlichen aus, daß es sich um eine Unterbrechung eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses i.S. des § 28 Abs. 1 des Berlinförderungsgesetzes (BerlinFG) handele. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 BerlinFG sei deshalb die Zulage weiter zu gewähren. Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses liege vor, wenn - wie hier - das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit einer Kündigung feststelle. Denn damit stehe fest, daß das Dienstverhältnis nicht aufgelöst worden sei und von den Parteien des Arbeitsvertrages mit allen sich daraus ergebenden Verpflichtungen fortgesetzt werden müsse. Aus der arbeitsgerichtlichen Entscheidung folge unter den Voraussetzungen des § 615 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Die Gewährung der Zulage entfalle unter derartigen Umständen nur dann, wenn das Dienstverhältnis aufgelöst oder beendet sei. Seine im Urteil vom 8. Februar 1985 III 535/85 (Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1985, 484) vertretene gegenteilige Auffassung gebe der Senat ausdrücklich auf.

Mit der Revision rügt das FA die Verletzung des § 28 BerlinFG.

Es meint, ein Anspruch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BerlinFG scheide aus, weil kein gegenwärtiges aktives Dienstverhältnis vorliege. Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 8. Februar 1985 VI R 50/81 (BFHE 143, 484, BStBl II 1985, 414) sei ein aktives gegenwärtiges Dienstverhältnis schon dann nicht mehr gegeben, wenn ein Arbeitnehmer wegen einer Erkrankung die entsprechende Tätigkeit nicht ausübe.

Auch ein Fall der "Unterbrechung" i.S. von § 28 Abs. 1 Satz 2 BerlinFG sei zu verneinen. Nach dem Wortsinn der Vorschrift könne von einer Unterbrechung nur gesprochen werden, wenn sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer eine Wiederaufnahme der Tätigkeit beabsichtigt sei. Denn der Wortsinn beinhalte ein vorübergehendes Moment. Ein derartiger Sachverhalt liege hier nicht vor, da der Arbeitgeber sich durch die Kündigung endgültig vom Kläger habe trennen wollen. Wenn in derartigen Fällen Zahlungen aufgrund arbeitsgerichtlicher Entscheidungen erfolgten, so seien diese zwar als Arbeitslohn anzusehen, jedoch allenfalls nach § 21 Abs. 1 i.V.m. § 23 Nr. 4 BerlinFG präferenzbegünstigt.