Zu der Frage, ob der Verzicht auf mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO) widerrufen werden kann.

FGO § 90 Abs. 2.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) hatte die auf einer Schätzung beruhenden Bescheide über die Umsatzsteuer 1977 und die Einkommensteuer 1979 nach erfolglosem Einspruchsverfahren beim Finanzgericht (FG) angefochten. Seine Klage begründete er zunächst nicht. Deshalb forderte das FG ihn auf, anzugeben, in welchen Punkten er die in der Klageschrift genannten Steuerbescheide anfechte. Da auch hierauf keine Begründung abgegeben wurde, wies das FG die Klage unter Hinweis auf den Beschluß des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26. November 1979 GrS 1/78 (BFHE 129, 117, BStBl II 1980, 99) mit Vorbescheid vom 19. Juni 1985 als unzulässig ab.

Der Kläger beantragte darauf mündliche Verhandlung, die das FG auf den 16. Oktober 1985 anberaumte. Kurz vor der Verhandlung übersandte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers dem FG zwei vom 14. Oktober 1985 datierende Schriftsätze, mit denen er die Klage begründete und Anträge zur Sache stellte. In beiden Schriftsätzen heißt es:

"Auf mündliche Verhandlung wird seitens des Klägers verzichtet." Weiter heißt es an einer anderen Stelle der Schriftsätze:

"Der Kläger und sein Prozeßbevollmächtigter sind der Auffassung, daß der vorliegende Fall ohne mündliche Verhandlung seine Erledigung finden kann, zumal die Hoffnung besteht, daß durch die noch einmal erfolgte eingehende Begründung ..... der Beklagte sich in die Lage versetzt sieht, seinen Verwaltungsakt entsprechend dem Klageantrag zu berichtigen, so daß nach Erledigung der Hauptsache nur noch über die Kosten zu entscheiden wäre. Dies könnte nach Auffassung des Klägers und seines Prozeßbevollmächtigten im schriftlichen Verfahren erfolgen.

Ich beantrage deshalb namens des Klägers, den Termin für die mündliche Verhandlung 16.10.1985, 10.00 Uhr aufzuheben."

Fotokopien von diesen Schriftsätzen erhielt der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) noch vor der mündlichen Verhandlung; sie wurden dem FG während der mündlichen Verhandlung zur Kenntnisnahme überreicht.

Das FG verkündete am Schluß der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 1985 den Beschluß, daß den Beteiligten eine Entscheidung zugestellt werde. Anschließend erließ es einen - den Beteiligten zugestellten - Beschluß mit dem Tenor: "Die Sache wird vertagt." Eine Begründung enthielt der Beschluß nicht.

Mit Schreiben vom 22. September 1988 erklärte das FA auf eine entsprechende Anfrage des FG, daß es auf mündliche Verhandlung verzichte. Dieses Schreiben wurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers zur Kenntnis übersandt.

Am 25. April 1989 wies das FG die Klage durch Urteil ab, ohne erneut eine mündliche Verhandlung durchgeführt zu haben. Im Rubrum des Urteils heißt es, daß "mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung" entschieden werde. Die Revision ließ das FG nicht zu.

Mit seiner Revision rügt der Kläger, daß das FG-Urteil ohne mündliche Verhandlung ergangen sei, obwohl er - der Kläger - nur für den Fall auf mündliche Verhandlung verzichtet habe, daß das FA die angefochtenen Bescheide antragsgemäß berichtigt. Er sei deshalb i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) "nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten" gewesen (BFH-Urteil vom 25. August 1982 I R 120/82, BFHE 136, 518, BStBl II 1983, 46).

Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Kläger konnte - ungeachtet der Beschränkungen des Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFHEntlG) in der für den Streitfall geltenden Fassung - Revision ohne vorherige Zulassung einlegen. Er hat Tatsachen vorgetragen, die - ihre Richtigkeit unterstellt - einen wesentlichen Mangel i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO ergeben. Ein Verfahrensmangel im Sinne der genannten Vorschrift ist u.a. dann gegeben, wenn das FG irrtümlich einen Verzicht auf mündliche Verhandlung angenommen und unter Verstoß gegen § 90 Abs. 1 und 2 FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (Urteil in BFHE 136, 518, BStBl II 1983, 46; BFH-Beschluß vom 9. Juni 1986 IX B 90/85, BFHE 146, 395, BStBl II 1986, 679).

Zur Rüge eines derartigen in § 116 Abs. 1 FGO genannten wesentlichen Mangels bedarf es keiner besonderen Zulassung der Revision.

2. Die Revision ist indessen nicht begründet. Die Annahme des Klägers, er habe nicht auf mündliche Verhandlung verzichtet, das FG hätte deshalb ohne Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung nicht entscheiden dürfen, ist unzutreffend.

a) Es trifft zwar zu, daß das Gericht nach § 90 Abs. 1 FGO "vorbehaltlich der Absätze 2 und 3" aufgrund mündlicher Verhandlung entscheidet. Das gilt insbesondere für den Fall, daß das FG gemäß § 90 Abs. 3 Satz 1 FGO zunächst ohne mündliche Verhandlung durch Vorbescheid entschieden hat und ein Beteiligter innerhalb eines Monats nach Zustellung des Vorbescheids mündliche Verhandlung beantragt (§ 90 Abs. 3 Satz 2 FGO). Wird ein solcher Antrag rechtzeitig gestellt, so gilt der Vorbescheid als nicht ergangen.

Auch der im Streitfall ergangene Vorbescheid vom 19. Juni 1985 hat durch einen rechtzeitig gestellten Antrag des Klägers auf mündliche Verhandlung seine Wirkung verloren.

Das FG hat darauf am 16. Oktober 1985 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, "die Sache" aber durch Beschluß vom selben Tage "vertagt". Vertagung bedeutet, daß nach dem Beginn einer mündlichen Verhandlung ein neuer Termin bestimmt wird (§ 155 FGO i.V.m. § 227 der Zivilprozeßordnung - ZPO -). Der Beschluß eines Gerichts, die Sache zu vertagen, bringt dessen Absicht zum Ausdruck, eine weitere mündliche Verhandlung zu einem späteren Termin durchzuführen (List in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 91 FGO Tz. 4; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 91 FGO Tz. 1).

b) Trotz der angekündigten Absicht, eine weitere mündliche Verhandlung durchzuführen, konnte das FG unter den gegebenen Umständen seine Entscheidung zur Sache auch ohne eine solche Verhandlung treffen.

aa) Die Verfahrensbeteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO) erklärt. Eine solche Erklärung kann jederzeit bis zum Abschluß des Verfahrens abgegeben werden. Sie ist auch noch nach einer mündlichen Verhandlung für das weitere Verfahren möglich (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 90 Tz. 11 m.w.N.).

Seitens des Klägers reichte hierfür die in seinem Schriftsatz vom 14. Oktober 1985 abgegebene Erklärung aus. Denn sie enthielt einen generellen Verzicht auf mündliche Verhandlung. Die vom Kläger im Revisionsverfahren vertretene Auffassung, er habe sein Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung an eine Bedingung geknüpft, kann weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck seiner Erklärung entnommen werden. Unerheblich ist, daß die Erklärung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 1985 abgegeben wurde. Der Verzicht war nicht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung an diesem Tage beschränkt; es ging dem Kläger vielmehr ganz allgemein darum, den Rechtsstreit außergerichtlich zu erledigen.

bb) Die Verzichtserklärungen wurden bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht wirksam widerrufen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 4. April 1974 V R 161/72, BFHE 112, 316, BStBl II 1974, 532) ist der Verzicht auf mündliche Verhandlung ohnehin "nicht frei widerruflich". Aus der Rechtsnatur der Verzichtserklärung soll vielmehr folgen, daß ihre Unwiderruflichkeit auch für den Fall einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage gelte.

Der erkennende Senat hat allerdings Bedenken, ob er sich der bisherigen BFH-Rechtsprechung anschließen kann. Er neigt vielmehr der im Schrifttum (Gräber/Koch, a.a.O., § 90 Rz. 13; Tipke/Kruse, a.a.O., § 90 FGO Tz. 3; Ziemer/Haarmann/Lohse/Beermann, Rechtsschutz in Steuersachen, Tz. 7859) vertretenen Auffassung zu, nach der ein Widerruf der Verzichtserklärung bei einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage möglich ist (vgl. hierzu auch BFH-Urteil vom 9. Dezember 1987 V R 134/84, BFH/NV 1988, 812). Aber selbst bei Zugrundelegung dieser Auffassung würde im Streitfall kein wirksamer Widerruf vorliegen, weil es schon an einer eindeutigen Widerrufserklärung fehlt.

Die Anforderungen an eine wirksame Widerrufserklärung ergeben sich aus ihrem Wesen als einseitig verfahrensgestaltende Prozeßhandlung. Ebenso wie der Verzicht auf mündliche Verhandlung im Interesse der Rechtssicherheit klar, eindeutig und vorbehaltlos erklärt werden muß (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 20. Februar 1981 7 C 78/80, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1981, 1852), ist auch der Widerruf der Verzichtserklärung an derartige Voraussetzungen gebunden. Schon hieran hat es im Streitfall gefehlt. Ein Widerruf durch schlüssiges Verhalten (etwa dadurch, daß sich der Verfahrensbeteiligte nach einem vorausgegangenen Verzicht auf eine mündliche Verhandlung einläßt) ist nicht möglich.

cc) Schließlich ist die Verzichtserklärung des Klägers auch nicht durch die prozessuale Entwicklung "verbraucht".

Ein "Verbrauch" des Verzichts auf mündliche Verhandlung wird im Schrifttum (Ziemer/Haarmann/Lohse/Beermann, a.a.O., Tz. 7860) für den Fall angenommen, daß eine Entscheidung des Gerichts (Beweisbeschluß, Auflagenbeschluß, Teilurteil) vorliegt, die die Instanz nicht beendet. In ähnlicher Weise wird auch von der Rechtsprechung des BVerwG (Beschluß vom 20. Mai 1976 VII B 66/76, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1976, 539) die Auffassung vertreten, daß bei Ergehen einer Entscheidung, die die Endentscheidung wesentlich sachlich vorbereitet - wie insbesondere durch einen Beweisbeschluß -, die Verzichtserklärung unwirksam wird.

Der Senat kann offenlassen, ob er sich dieser Auffassung anschließen kann. Denn die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für einen "Verbrauch" des Verzichts auf mündliche Verhandlung hätten im Streitfall nicht vorgelegen. Das FG hat hier lediglich die mündliche Verhandlung vertagt; es hat hingegen keinen Beschluß erlassen, der "die Endentscheidung wesentlich vorbereitet".