Wird ein im Umbau zum Zweifamilienhaus befindliches Einfamilienhaus nach dem 30. Juli 1981 veräußert, so findet § 21a Abs. 7 Satz 4 EStG keine Anwendung.

EStG 1985 § 21a Abs. 7.

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute und werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erwarb mit notariellem Vertrag vom 9. Oktober 1981 von seinem Vater ein Einfamilienhaus im Wege der vorweggenommenen Erbfolge; an seine Brüder hatte er Ausgleichszahlungen zu leisten. Bereits am 10. Juli 1981 hatte der Kläger im schriftlichen "unwiderruflichen Einverständnis" seines Vaters mit Umbauarbeiten begonnen, um das bisherige Einfamilienhaus zu einem Zweifamilienhaus zu erweitern. Es war vorgesehen, daß der Kläger das Haus alsbald erwerben und daß nach dem Umbau der Vater die Erdgeschoßwohnung und der Kläger die von ihm neu zu schaffende Obergeschoßwohnung nutzen sollte. Dies ist im Streitjahr 1985 auch geschehen; an der Erdgeschoßwohnung ist zugunsten des Vaters ein Wohnrecht eingetragen.

In der Einkommensteuererklärung 1985 berechnete der Kläger einen Verlust aus Vermietung und Verpachtung durch Gegenüberstellung des Mietwerts der Wohnung im Obergeschoß und der auf diese entfallenden Werbungskosten; hierbei berücksichtigte er auch erhöhte Absetzungen gemäß § 7b des Einkommensteuergesetzes (EStG) nach einem Höchstbetrag von 200.000 DM auf die Herstellungskosten für die Dachgeschoßwohnung. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) wandte demgegenüber die Pauschalierungsvorschrift des § 21a EStG an und bemaß die Absetzungen nach § 7b EStG nach einem Höchstwert von 150.000 DM, weil es sich um eine Erweiterung des Einfamilienhauses handele.

Auf die Revision muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen werden; die Einkünfte des Klägers aus der Nutzung der Wohnung im eigenen Haus sind nach § 21a EStG zu ermitteln.

Das Gesetz vom 22. Dezember 1981 (BGBl I 1981, 1523, BStBl I 1982, 235) hat den Anwendungsbereich des § 21a EStG auf die Wohnung im eigenen Zwei- oder Mehrfamilienhaus ausgedehnt (§ 21a Abs. 1 Satz 2 EStG). Der Kläger war im Streitjahr 1985 Eigentümer eines Zweifamilienhauses und unterliegt damit grundsätzlich der Neuregelung.

Nach § 21a Abs. 7 EStG 1985 ist jedoch in bestimmten Fällen an der bisherigen Regelung festzuhalten. In Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 unterscheidet das Gesetz dabei zwischen der Neuerrichtung eines Mehrfamilienhauses und dem Erwerb eines derartigen Hauses. Im ersten Fall kommt es darauf an, ob der Antrag auf Baugenehmigung vor dem 30. Juli 1981 gestellt worden ist; nach Satz 2 der Vorschrift steht die einem Bauantrag vorausgehende "Bestellung" dem Antrag gleich. Hierauf kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil er kein Zweifamilienhaus neu errichtet hat; das FG hat hierzu eingehende Ausführungen gemacht.

Eine weitere Ausnahme sieht Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 für sog. Erwerbsfälle, d.h. solche Fälle vor, in denen ein bestehendes Mehrfamilienhaus aufgrund eines vor dem 30. Juli 1981 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrags oder sonstigen Rechtsakts erworben worden ist. Auch hierauf kann sich der Kläger nicht berufen, weil er kein Mehrfamilien-, sondern ein erst später zum Zweifamilienhaus umgestaltetes Einfamilienhaus erworben hat, das Erwerbsdatum auch zeitlich nach dem Stichtag lag.

Schließlich ist in Abs. 7 Satz 4 eine Ausnahme für den Umbau eines Einfamilienhauses in ein Mehrfamilienhaus vorgesehen, wenn mit den Umbauarbeiten vor dem Stichtag vom 30. Juli 1981 begonnen oder der erforderliche Bauantrag gestellt wurde. Diese Ausnahmeregelung begünstigt den Eigentümer eines Gebäudes, das erst nach dem Stichtag nach Abschluß der Bauarbeiten zum Zweifamilienhaus geworden ist. Sie kommt jedoch in Erwerbsfällen nicht zur Anwendung, wenn ein in der Entstehung begriffenes Mehrfamilienhaus nach dem Stichtag veräußert wurde; hindert nämlich die Veräußerung eines fertiggestellten Mehrfamilienhauses nicht die Anwendung der Neuregelung, muß gleiches für die Veräußerung eines neu entstehenden Mehrfamilienhauses und eines im Umbau begriffenen Einfamilienhauses gelten.