UStG 1980 § 1 Abs. 2 Satz 1, § 3 Abs. 11, § 3 a Abs. 1, § 4 Nr. 5 Buchst. c.

Vorinstanz: FG Düsseldorf

II.

Die Revision ist unbegründet. Das FG hat im Ergebnis richtig entschieden, daß die Voraussetzungen des § 3 Abs. 11 UStG 1980 nicht vorliegen, so daß die Leistungen der Klägerin gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 3 Abs. 9, § 3 a Abs. 1 UStG 1980 steuerbar sind.

1. Besorgt ein Unternehmer für Rechnung eines anderen im eigenen Namen eine sonstige Leistung, so sind gemäß § 3 Abs. 11 UStG 1980 die für die besorgte Leistung geltenden Vorschriften auf die Besorgungsleistung entsprechend anzuwenden. Diese Regelung soll nach der Begründung zum Gesetzentwurf sicherstellen, daß Steuerbefreiungen auch für die Besorgung steuerfreier Leistungen gelten, ohne daß dies in der Befreiungsvorschrift ausdrücklich erwähnt wird (vgl. BTDrucks 8/1779, S. 30; s. auch Giesberts in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 6. Aufl., § 3 Rdnr. 656).

Eine Besorgung liegt vor, wenn ein Unternehmer für Rechnung eines anderen im eigenen Namen Leistungen, die er selbst nicht schuldet, durch einen Dritten erbringen läßt ("verdeckte Vermittlung"). Der Besorgungsunternehmer schuldet seinem Auftraggeber nicht die besorgte Leistung; er schuldet und erfüllt nur eine Geschäftsbesorgung i. S. von § 675 BGB (vgl. Birkenfeld in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer), Kommentar, 7. Aufl., § 3 Abs. 11 Rdnrn. 17 ff.; Giesberts in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, a. a. O., § 3 Rdnr. 656; ferner Abschn. 32 Abs. 1 Satz 1 der Umsatzsteuer-Richtlinien - UStR - 1992). Wer für private Anleger im Erhebungsgebiet den Abschluß von Warenterminverträgen besorgt, die an ausländischen Börsen gehandelt werden und die Geschäfte durch einen im eigenen Namen tätigen, im Außengebiet ansässigen Broker ausführen läßt, kann im Einzelfall eine Besorgungsleistung bewirken. Die Leistung des Besorgers ist aber nur dann einheitlich als Besorgungsleistung zu beurteilen, wenn nicht neben der eigentlichen Besorgung weitere Leistungen mit eigenem wirtschaftlichen Gewicht erbracht werden (Birkenfeld in Hartmann/Metzenmacher, a. a. O., § 3 Rdnr. 42; Giesberts in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, a. a. O., § 3 Rdnr. 672; vgl. auch Schreiben des Bundesministers der Finanzen - BMF - vom 12. Juli 1989 IV A 2 - S 7110 - 40/89, Steuererlasse in Karteiform - StEK -, Umsatzsteuergesetz 1980, § 3 Abs. 11 Nr. 3). In diesem Fall ist die Besorgungsleistung nur unselbständiger Teil einer einheitlichen sonstigen Leistung. Eine zusätzliche Beratungstätigkeit, die über eine Inkasso- und Auskunftstätigkeit hinausgeht (vgl. dazu Urteil des FG Köln vom 15. Dezember 1988 5 K 440/88, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1989, 257), kann den Charakter der Leistung in der Weise verändern, daß die Beratungsleistung nicht lediglich im Gefolge der Besorgungsleistung erbracht wird, sondern Beratung und Besorgung zu einer eigenständigen sonstigen Leistung zusammenzufassen sind.

Im Streitfall war die Leistung der Klägerin nicht auf die Besorgung der Brokerdienste zugunsten ihrer Klienten und auch nicht auf die damit verbundenen allgemeinen Aufklärungspflichten über die Risiken von Warentermingeschäften (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 17. März 1992 XI ZR 204/91, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1992, 1879; BGH-Beschluß vom 22. Juni 1993 XI ZR 215/92, NJW 1993, 2434) beschränkt. Wie sich aus den Feststellungen des FG (insbesondere zu der von der Klägerin herausgegebenen Werbe- und Informationsbroschüre sowie zu den hierauf aufbauenden tatsächlichen Abläufen ergibt, erbrachte die Klägerin vielmehr ein eigenes Leistungsangebot, so die Auswahl der gehandelten Waren, die künftig stärkere Kursschwankungen und damit einen Gewinn des Anlegers erwarten lassen, die Beratung, in welcher Anlageform das Direktgeschäft (ob als Long- oder Short-Kontrakt) durchgeführt werden soll, die selbständige Festlegung des Zeitpunktes zum Einstieg in das Geschäft bzw. zum späteren Ausstieg. Bei der Anlageform "Einzelkonto mit Risikobegrenzung" wurde der Klägerin von den Anlegern Generalvollmacht erteilt, aufgrund derer sie "nach bestem Wissen und Empfehlungen" tätig werden konnte, vorzugsweise dadurch, "jeweils entsprechend der Marktlage .... unverzüglich reagieren zu können". Diesen - fortlaufenden und nicht nur einmalig bei Vertragsschluß geleisteten - Anlageberatungs- und -betreuungsaktivitäten kam nach Lage der Dinge ein eigenständiger wirtschaftlicher Gehalt zu. Sie dienten nicht lediglich dazu, die Anleger zu akquirieren und den Kontakt zu den Brokerhäusern herzustellen, sondern die Anleger darüber hinausgehend zu unterstützen und ihren Anlageerfolg sicherzustellen. Die Leistungen wurden - wie der Urteilsfall zeigt, in nicht unbeträchtlicher Höhe - gesondert entgolten. Die Klägerin trat damit als Berater auf und vermittelte nicht nur die Leistungen des Brokers (vgl. zu alledem Werner/Machunsky, Rechte und Ansprüche geschädigter Kapitalanleger, 3. Aufl., 1991, S. 82 f.). Daß die Brokerleistungen dennoch das eigentliche Ziel der Anleger waren und daß sie sich - möglicherweise - außerstande sahen, auf andere Weise als durch Vermittlung von Unternehmen wie jenes der Klägerin zu den Brokern in Kontakt zu treten, ändert hieran nichts. Ausschlaggebend ist, daß es der besonderen Leistungen der Klägerin nicht bedurfte, um den Einsatz der Anleger an der ausländischen Warenterminbörse zu plazieren (s. Werner/Machunsky, a. a. O., S. 82). Sie lassen sich deshalb nicht als (unselbständige) Nebenleistungen zu den Besorgungsleistungen als Hauptleistungen ansehen (ebenso zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt Senatsurteil vom 18. Mai 1994 XI R 107/92; anders Urteil des FG Düsseldorf vom 7. Juli 1993 5 K 68/90 U, nicht veröffentlicht - n. v. -).

2. Auf die von der Vorinstanz erörterten Fragen, ob Börsentermingeschäfte an ausländischen Börsen nach Maßgabe der einschlägigen Regelungen im Börsengesetz (§§ 60, 61, 52, 53) sowie des Bürgerlichen Gesetzbuches (§§ 764, 762) unverbindlich bzw. unwirksam sind und welche Folgen sich hieraus für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung ergeben, kam es hiernach nicht mehr an. Im Ergebnis aus dem gleichen Grund brauchte der erkennende Senat auch nicht der von der Klägerin geltend gemachten Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs durch das FG nachzugehen. Selbst wenn das FG insoweit gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen verstoßen haben sollte, käme eine Aufhebung seines Urteils nicht in Betracht. Nach den Ausführungen unter 1. steht fest, daß es für die im Urteilsfall zu treffende Entscheidung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt darauf ankommen kann, ob die Klägerin für fremde Rechnung, wie nach § 3 Abs. 11 UStG 1980 erforderlich, oder aber auf eigene Rechnung tätig geworden ist. Die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs würde sich also nicht auswirken (vgl. im einzelnen Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 14 mit Nachweisen zur Rechtsprechung).

3. Die steuerbaren sonstigen Leistungen der Klägerin sind nicht gemäß § 4 Nr. 5 Buchst. c UStG 1980 steuerbefreit. § 4 Nr. 5 UStG 1980 erfaßt nur die sog. offene Vermittlung; der Vermittler muß in fremdem Namen handeln (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb/List, Umsatzsteuergesetz, 4. Aufl., § 4 Nr. 5 Bem. 3). Im Streitfall handelte die Klägerin im eigenen Namen, so daß die genannte Steuerbefreiung bereits deshalb ausscheidet.