FGO § 105 Abs. 4 Satz 3, §§ 116 Abs. 1 Nr. 5 und 119 Nr. 6, § 126 Abs. 4.

Vorinstanz: Hessisches FG

II.

Die Revision ist unbegründet.

1. Der Senat ist nicht wegen seiner Besetzung an der Entscheidung der Streitsache gehindert. Eine Überbesetzung ist bei ihm seit dem 28. Februar 1994 nicht mehr gegeben. Auch die Rüge, der Berichterstatter sei nicht hinreichend im voraus bestimmt gewesen, ist nicht begründet. Es gibt im geltenden Recht keine Vorschrift, aus der sich die Erforderlichkeit einer derartigen Festlegung im voraus ernsthaft herleiten ließe (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 2. Dezember 1992 I R 54/91, BFHE 170, 119, BStBl II 1993, 311, Abschn. II A). Der zum Teil im Schrifttum vertretenen gegenteiligen Ansicht folgt der erkennende Senat nicht. Sie verkennt die Funktion insbesondere des Berichterstatters im Verfahren vor dem Revisionsgericht. Diese Funktion besteht in erster Linie darin, Entscheidungen des Senats vorzubereiten. Eine selbständige Entscheidungsbefugnis außerhalb des Spruchkörpers hat er nicht.

2. Die Kläger haben - neben anderen, nicht zur Statthaftigkeit einer zulassungsfreien Revision führenden Rügen - auch vorgetragen, daß das vollständige Urteil verspätet abgefaßt und ihrem Prozeßbevollmächtigten erst knapp 11 Monate nach der Verkündung zugestellt worden sei. Damit rügen sie einen Verfahrensmangel i. S. des § 116 Abs. 1 Nr. 5 FGO.

Dieser Mangel liegt objektiv auch vor. Das vollständige Urteil (mit Tatbestand, Entscheidungsgründen und Rechtsmittelbelehrung) ist erst knapp zehn Monate nach Verkündung der Urteilsformel bei der Geschäftsstelle des FG-Senats niedergelegt worden. Darin kann eine "alsbaldige" Niederlegung i. S. des § 105 Abs. 4 Satz 3 FGO nicht mehr gesehen werden. Nach dem Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. April 1993 GmS-OGB 1/92 (mitgeteilt u. a. in Die Steuerberatung - Stbg - 1993, 229), dessen Grundsätze der erkennende Senat übernimmt, hat die Niederlegung des vollständigen Urteils binnen fünf Monaten nach Verkündung zu erfolgen. Ein Überschreiten dieser Frist führe dazu, daß das betreffende Urteil i. S. des § 138 Nr. 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) - hier § 116 Abs. 1 Nr. 5 FGO - als "nicht mit Gründen versehen" gilt.

Dieser Mangel stellt einen absoluten Revisionsgrund dar (§ 119 Nr. 6 FGO). Bei den absoluten Revisionsgründen wird die Ursächlichkeit des Verstoßes für die Entscheidung unwiderleglich vermutet. Die mit einem derartigen Mangel behaftete Entscheidung ist grundsätzlich aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.

3. Gleichwohl ist die Revision im Streitfall als unbegründet zurückzuweisen (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache würde dazu führen, daß sich das FG noch einmal mit einer eindeutig rechtsmißbräuchlich erhobenen Klage befassen müßte.

Die Klage wurde nämlich zu einem Zeitpunkt erhoben, als nicht nur das FA an einer Einspruchsentscheidung gehindert war, sondern auch das FG keine Entscheidung treffen konnte.

Am Tage des Eingangs der Klage beim FG (am Montag, dem 1. Juli 1991, dem Nachtbriefkasten aus dem Behältnis N entnommen) war zwar das StÄndG 1991 vom 24. Juni 1991, das mit der Einfügung des § 54 in das EStG Konsequenzen aus den Entscheidungen des BVerfG vom 29. Mai 1990 1 BvL 20/84 u. a. (BVerfGE 82, 60, BStBl II 1990, 653) und vom 12. Juni 1990 1 BvL 72/86 (BVerfGE 82, 198, BStBl II 1990, 664) zog, schon verkündet worden. Doch ist die betreffende Nr. 38 des BGBl I in Bonn erst am Donnerstag, dem 27. Juni 1991, ausgegeben worden; die entsprechende Nr. 11 des BStBl I gar erst am 19. Juli 1991.

Damit standen zum Zeitpunkt der Klageerhebung hinsichtlich des Streitpunktes Kinderfreibetrag einer Entscheidung in der Sache zwar keine zwingenden rechtlichen Gründe (§ 31 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht - BVerfGG -) mehr entgegen (s. dazu insbesondere den Beschluß des erkennenden Senats vom 11. August 1992 III B 143/92, BFH/NV 1993, 310). Doch waren das FA und das FG im Zeitpunkt der Klageerhebung aus vergleichbaren zwingenden tatsächlichen Gründen (noch keine Kenntnis von der Gesetzesänderung) nicht in der Lage, die neue gesetzliche Regelung zu befolgen. Davon gingen auch die Kläger aus. Sie waren in ihrer Klageschrift vom 19. März 1991 - notgedrungen - noch der Meinung, der Gesetzgeber sei auf die Entscheidungen des BVerfG zum Kinderlastenausgleich hin noch nicht tätig geworden.

Hinzu kommt, daß eine Sachentscheidung des FG hinsichtlich des Grundfreibetrages nach wie vor aus rechtlichen Gründen nicht möglich war (s. hierzu z. B. den Senatsbeschluß vom 8. Mai 1992 III B 138/92, BFHE 167, 303, BStBl II 1992, 673). Die Kläger konnten demnach die von ihnen begehrte Sachentscheidung jedenfalls hinsichtlich der Grundfreibeträge nicht weiter als im Einspruchsverfahren vorantreiben. Ihr Antrag vom 30. Oktober 1991 auf Aussetzung des Klageverfahrens wegen der beim BVerfG anhängigen Musterverfahren macht zudem deutlich, daß sie die Sachentscheidung auch nicht vorantreiben wollten.

Die gleichwohl erhobene Untätigkeitsklage war danach nicht nur unzulässig, sondern mißbräuchlich. Eine mißbräuchlich erhobene Klage kann aber auch nicht in die Zulässigkeit hineinwachsen, so daß auch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3 FGO durch das FG nicht in Betracht kam. Zur näheren Begründung verweist der Senat insoweit auf seinen Beschluß vom 8. Mai 1992 (in BFHE 167, 303, BStBl II 1992, 673), der zu einem gleichliegenden Fall im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ergangen ist. Der erkennende Senat hat an dieser Beurteilung in der Folgezeit in zahlreichen vergleichbaren Fällen festgehalten (s. stellvertretend die Beschlüsse vom 8. Mai 1992 III B 132/92, BFH/NV 1993, 244, sowie vom 11. August 1992 III B 143/92, BFH/NV 1993, 310, und III B 147/92, BFH/NV 1993, 311). Inzwischen hat sich auch der X. Senat des BFH dieser Auffassung angeschlossen (s. insbesondere den Beschluß vom 30. November 1992 X B 18/92, BFH/NV 1993, 732).

b) Der Senat war trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Nr. 5 FGO im Streitfall nicht gehindert, die für die Beurteilung der Klageerhebung als mißbräuchlich erforderlichen Tatsachen festzustellen.

Zwar dürfte eine derart verspätete Abfassung des Urteils dazu führen, daß den Urteilsgründen insgesamt - auch hinsichtlich des Tatbestandes - ein ausreichender Beurkundungswert nicht mehr zugesprochen werden kann (s. hierzu etwa Ruban in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., § 119 Anm. 26 m. w. N.). Doch liegt hier die Besonderheit vor, daß sich die Frage, ob ein Rechtsschutzbegehren mißbräuchlich ist, auch im Rahmen der Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen des finanzgerichtlichen Verfahrens stellt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Revisionsgericht von sich aus in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, ohne an die Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) gebunden zu sein (s. hierzu z. B. Ruban in Gräber, a. a. O., § 118 Anm. 34 mit zahlreichen Hinweisen). Dabei spielt es keine Rolle, ob ein möglicher Rechtsmißbrauch im Rahmen des allgemeinen Rechtsschutzinteresses zu prüfen ist (so etwa Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 9. Aufl., § 42 Anm. 101, und Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 42 Anm. 28; s. auch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 22. Mai 1989 II ZR 206/88, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1990, 398, und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 1982 2 U 126/82, Der Betrieb 1983, 766) oder ob es sich insoweit um eine besondere, sog. negative Sachentscheidungsvoraussetzung handelt (s. hierzu z. B. von Groll in Gräber, a. a. O., Vor § 33 Anm. 5).

c) War demnach die Erhebung der Klage durch die Kläger als eindeutig rechtsmißbräuchlich zu beurteilen, so führt dies nach Auffassung des Senats trotz des Vorliegens eines Verfahrensmangels i. S. des § 116 Abs. 1 Nr. 5 FGO nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Die Revision ist vielmehr nach § 126 Abs. 4 FGO als unbegründet zurückzuweisen.

Diese Entscheidungsfolge ist bereits anerkannt für Fälle, in denen das FG die Klage durch Sachurteil abgewiesen hat, die Prüfung durch den BFH jedoch ergibt, daß der gerügte Verfahrensverstoß i. S. des § 119 FGO zwar vorliegt, die Klage aber wegen Fehlens einer Sachentscheidungsvoraussetzung (als unzulässig) hätte abgewiesen werden müssen (s. hierzu Ruban in Gräber, a. a. O., § 119 Anm. 3, unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 11. Juli 1989 VIII R 53/88, BFH/NV 1990, 178).

Im Streitfall wurde die Klage zwar durch Prozeßurteil abgewiesen. Doch war ihre Erhebung - was das FG nicht beachtet hatte - eindeutig rechtsmißbräuchlich. Nach Auffassung des Senats ist § 126 Abs. 4 FGO auch in solchen Fällen anzuwenden. Denn es kann nicht Aufgabe der §§ 116 Abs. 1 und 119 FGO sein, daß sich das FG erneut mit einem von Anfang an unter eindeutigem Mißbrauch gesetzlicher Vorschriften angestrengten Verfahren befaßt.

Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz, daß Anspruch auf Rechtsschutz nur derjenige hat, der schutzwürdige Interessen verfolgt (s. für den allgemeinen Verwaltungsprozeß z. B. Redeker/von Oertzen, a. a. O., § 42 Anm. 28 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch von Groll in Gräber, a. a. O., Vor § 33 Anm. 5 und 18). Rechtsmißbrauch verdient und erhält keinen Rechtsschutz (so z. B. auch für das Zivilprozeßrecht Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 52. Aufl., Einleitung III Rdnr. 62 mit weiteren Hinweisen). Diesen Grundsätzen kann im Streitfall aber nur dadurch entsprochen werden, daß der Senat von einer Zurückverweisung an das FG absieht und die Revision - wegen Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung für das Klageverfahren - als unbegründet zurückweist.

4. Die Änderungsbescheide vom 24. März 1992 sind bisher und auch gegenwärtig nicht wirksam in das Verfahren eingeführt worden.

Der am 28. April 1992 beim FG gestellte Antrag nach § 68 FGO ging ins Leere. Denn zu diesem Zeitpunkt war das klageabweisende Urteil bereits verkündet.

Die Kläger konnten aber auch im gegenwärtigen Revisionsverfahren den Antrag (hier nach § 123 Satz 2 i. V. m. § 68 FGO) nicht wirksam stellen. Voraussetzung dafür wäre eine zulässige Klageerhebung gewesen (vgl. hierzu z. B. den BFH-Beschluß vom 11. Februar 1991 X R 149/90, BFHE 163, 307, BStBl II 1991, 462, m. w. N.). Zu Unrecht berufen sich die Kläger insoweit auf die BFH-Urteile vom 13. November 1973 VII R 32/71 (BFHE 111, 10, BStBl II 1974, 111) und vom 20. November 1973 VII R 33/71 (BFHE 111, 13, BStBl II 1974, 113). Nach ihnen soll ein Änderungsbescheid zwar auch dann wirksam zum Gegenstand des Revisionsverfahrens erklärt werden können, wenn die zuvor erhobene Untätigkeitsklage (nur) deswegen unzulässig war, weil für das Nichtergehen der Einspruchsentscheidung ein ausreichender Grund mitgeteilt worden war. Doch sind diese Grundsätze im Streitfall schon deswegen nicht anwendbar, weil die von den Klägern rechtsmißbräuchlich erhobene Klage - wie oben unter Abschn. II Nr. 3 a ausgeführt - nicht mehr in die Zulässigkeit hineinwachsen konnte. Der Senat braucht mithin nicht zu entscheiden, ob er im übrigen der Rechtsauffassung des VII. Senats in den beiden o. g. Urteilen folgen könnte (s. dazu jedoch von Groll in Gräber, a. a. O., § 46 Anm. 17, und List in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, § 68 FGO Anm. 17).

Der Senat weist abschließend allerdings darauf hin, daß die Kläger hinsichtlich der Änderungsbescheide vom 24. März 1992 keineswegs endgültig rechtlos gestellt sind. Diese Bescheide sind vielmehr gemäß § 365 Abs. 3 der Abgabenordnung (AO 1977) - anstelle des ursprünglich angefochtenen Bescheides - Gegenstand des beim FA noch anhängigen Einspruchsverfahrens geworden. Es bleibt den Klägern unbenommen, dieses Verfahren weiter zu betreiben.