Zur steuerrechtlichen Bedeutung eines Rückkaufangebots oder einer Verkaufsgarantie, die im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Bauherrenmodell abgegeben werden.

EStG §§ 2 Abs. 1, 9, 21.

Vorinstanz: Hessisches FG

Sachverhalt

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) beteiligte sich an einer Bauherrengemeinschaft (GbR), die in W ein Gebäude mit sechs Ferien-Eigentumswohnungen errichtete. Der Gesamtaufwand für die Wohnung des Klägers betrug 355.000 DM. In der umfassenden Vollmacht, die der Kläger dem Baubetreuer im Oktober 1978 erteilte, war ursprünglich in Nr. 8 des vom Baubetreuer entworfenen vorformulierten Textes die Verpflichtung des Baubetreuers (Vollmachtnehmers) zum Rückkauf des Kaufobjekts nach Ablauf der Mietgarantie - fünf Jahre nach Bezugsfertigkeit - zum Preis von 355.000 DM vorgesehen. Auf Vorschlag des Baubetreuers wurde die Vollmacht dann aus steuerlichen Gründen dahin abgeändert, daß die Rückkaufgarantie entfiel. Statt dessen gab der Baubetreuer gegenüber dem Kläger ein notariell beurkundetes Rückkaufangebot mit folgendem Inhalt ab:

"Der Anbieter gibt hiermit das Angebot ab, diesen Miteigentumsanteil ... zu dem Preis von 335.000 DM 5 Jahre nach Bezugsfertigkeit käuflich zu erwerben. Der Anbieter ist dann noch 1 Monat an sein Angebot gebunden. Nimmt der Angebotsempfänger nicht innerhalb dieser Frist an, so erlischt dieses Angebot. Die Absicht, dieses Kaufangebot anzunehmen, ist 4 Jahre nach Bezugsfertigkeit dem Anbieter mitzuteilen, damit er in die Lage versetzt wird, auch einen anderen Käufer in das Kaufangebot eintreten zu lassen."

Kurz danach erhöhte der Baubetreuer auf Betreiben des Klägers den Kaufpreis für das Rückkaufangebot auf 355.000 DM. Der Baubetreuer schloß u. a. für die Bauherren auch einen Vermietungsgarantievertrag mit der S Vermietungs GmbH, in welchem die GmbH den einzelnen Anlegern für die Dauer von fünf Jahren eine bestimmte Mindestmiete garantierte.

Nach Fertigstellung der Eigentumswohnungen im November 1980 vermietete der Kläger seine Eigentumswohnung auf 60 Monate mit Verlängerungsmöglichkeit an die GmbH, die die Wohnung sodann an Feriengäste weitervermietete. Die Wohnung befindet sich noch heute im Eigentum des Klägers und wird an Feriengäste vermietet. Der Baubetreuer ist 1982 in Konkurs gefallen.

In den vorläufigen Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Streitjahre 1978 bis 1980 wies der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) für den Kläger zunächst jeweils Werbungskostenüberschüsse zwischen rd. 23.000 DM und 46.000 DM aus; auch in den Folgejahren entfielen auf den Kläger Werbungskostenüberschüsse.

Das FA rechnete dem Kläger später in den nach einer Außenprüfung ergangenen endgültigen Feststellungsbescheiden für die Streitjahre jeweils einen Anteil von 0 DM an den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung der Bauherrengemeinschaft zu. Das FA ging dabei davon aus, dem Kläger habe wegen des Rückkaufangebots des Baubetreuers die Absicht gefehlt, auf Dauer einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Zwar verfolge ein Steuerpflichtiger, der ein Grundstück vermiete, im allgemeinen das Ziel, einen Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Zweifel bestünden an dieser Absicht indes bei einem Rückkaufangebot. Dann bestehe mindestens die Vermutung, daß der Steuerpflichtige von dem Rückkaufangebot auch Gebrauch machen wolle. Der Kläger habe innerhalb der Fünfjahresfrist des Rückkaufangebots keinen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten erzielen können, weil schon die Schuldzinsen für das Fremdkapital höher als die Mieteinnahmen gewesen seien. Die Vermutung, daß der Kläger von dem Rückkaufangebot Gebrauch machen werde, sei insbesondere deshalb gerechtfertigt gewesen, weil er die Eigentumswohnung im Rahmen eines Bauherrenmodells erworben habe. Für diese Form der Kapitalanlage seien hohe Verluste in der Anfangsphase ein wesentlicher Bestandteil der Vorteile, die mit einer derartigen Investition erstrebt würden. Bauherrenmodelle böten Kapitalanlegern die Möglichkeit, aus dem Steueraufkommen Immobilieneigentum zu erwerben. Diese auf steuerlichem Gebiet liegenden Vorzüge eines Bauherrenmodells seien auch in dem Prospekt des Baubetreuers zum Ausdruck gekommen. Wenn sich der Kläger von dem Projektbetreuer zusätzlich noch ein Rückkaufangebot geben lasse, so lege dies zumindest die Annahme nahe, daß er sich die Entscheidung, ob er die Rendite seiner Investition in einem Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten oder in den Steuervorteilen in der Anfangsphase suchen wollte, jedenfalls während der Laufzeit der Rückkaufgarantie noch offenhalten wollte.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision, mit der er geltend macht, das FG habe verkannt, daß es für ihn unwirtschaftlich gewesen sei, das Rückkaufangebot anzunehmen. Der Gesamtaufwand für die Eigentumswohnung habe 355.000 DM betragen. Das Rückkaufangebot, das einen Kaufpreis in gleicher Höhe ausweise, berücksichtige aber nicht die wirtschaftlichen Risiken, die in diesem Gesamtaufwand nicht enthalten seien, nämlich die nicht vorhersehbaren Kosten, die bedingt gewesen seien durch außergewöhnliche Umstände, wie Fließsand, gewachsener Fels, kostenmäßig relevante Auflagen der Baubehörden, vertragswidriges und kostenverursachendes Verhalten von illiquiden Bauhandwerkern und dergleichen. Seine, des Klägers, Gewinnerzielungsabsicht werde auch durch den Abschluß eines langfristigen Mietvertrages dokumentiert. Das FA habe mit der Nichtanerkennung der Werbungskostenüberschüsse auch gegen Treu und Glauben verstoßen; es habe schon im ursprünglichen Feststellungsverfahren die Verträge des Bauherrenmodells eingehend geprüft und unbeanstandet gelassen. Es habe deshalb nicht aufgrund der Außenprüfung einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen dürfen. Das FA habe die gesonderte und einheitliche Feststellung auch nicht auf § 180 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) stützen dürfen, weil die Bauherrengemeinschaft keine gemeinschaftlichen Einkünfte erzielt habe, sondern nur jedes Mitglied der Bauherrengemeinschaft für sich.

Der Kläger beantragt, die Vorentscheidung sowie die Einspruchsentscheidung und den geänderten Feststellungsbescheid 1978 bis 1980 aufzuheben und die ursprünglichen Steuerbescheide für endgültig zu erklären.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanz hat zutreffend entschieden, daß dem Kläger die Einkünfteerzielungsabsicht gefehlt hat.

I. 1. Bei der Ermittlung des Einkommens für die Einkommensteuer sind nur solche positiven oder negativen Einkünfte anzusetzen, die unter die Einkünfte des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 EStG fallen. Kennzeichnend für die Einkunftsart ist, daß ihnen zugrundeliegende Tätigkeiten oder Vermögensnutzungen der Erzielung positiver Einkünfte dienen (Beschluß des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751 in Abschn. C IV 3 c, aa -1-). Auch eine Vermietungstätigkeit fällt danach nur dann unter die Einkunftsart Vermietung und Verpachtung, wenn der Vermieter die Absicht hat, auf die Dauer der Vermögensnutzung einen Totalüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erwirtschaften. Wertsteigerungen in der Vermögenssubstanz bleiben dabei unberücksichtigt. Eine Vermietungstätigkeit, die in den Anlaufjahren zu Werbungskostenüberschüssen führt, ist nicht schon deshalb ohne die Absicht, Einnahmeüberschüsse zu erzielen, ausgeübt worden, weil eine objektive betriebswirtschaftliche Beurteilung ergibt, daß die Vermietung in naher Zukunft nicht zur Einkünfteerzielung geeignet ist (vgl. die Senatsurteile vom 31. März 1987 IX R 111/86, BFHE 150, 7, BStBl II 1987, 668, und IX R 112/83, BFHE 150, 325, BStBl II 1987, 774 zu den sog. Mietkaufmodellen).

2. Eine andere Beurteilung ist jedoch dann gerechtfertigt, wenn nach den maßgebenden Verhältnissen des Streitjahres nicht feststeht, daß der Steuerpflichtige das Mietobjekt langfristig nutzen wird und auf die Dauer der Vermögensnutzung gesehen ein positives Gesamtergebnis erzielen kann, insbesondere aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles zu folgern ist, daß sich der Steuerpflichtige noch nicht endgültig entschieden hat, ob er das Grundstück kurzfristig verkaufen oder langfristig vermieten will (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 1993 IX R 42/90, BFHE 171, 45, BStBl II 1993, 658, und vom 15. September 1992 IX R 15/91, BFH/NV 1994, 301). Liegen besondere Umstände vor, aus denen geschlossen werden kann, daß der Steuerpflichtige sich die Möglichkeit verschafft hat, das Mietobjekt innerhalb einer bestimmten Frist, in der er einen Gesamtüberschuß nicht erzielen kann, zu verkaufen, ist die Einkünfteerzielungsabsicht zu verneinen. Die objektive Beweislast (Feststellungslast) für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht trägt dann im Zweifel der Steuerpflichtige (vgl. zuletzt das Senatsurteil in BFH/NV 1994, 301 m. w. N.).

3. Ein Anzeichen dafür, daß ein Anleger sich noch nicht endgültig entschlossen hat, ein Mietobjekt langfristig zu vermieten und so einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen, liegt bei der Beteiligung an einem solchen Bauherrenmodell vor, bei dem einer der Initiatoren dem Anleger verspricht, das Mietobjekt innerhalb einer bestimmten Frist, in der planmäßig nur ein Werbungskostenüberschuß erwirtschaftet werden kann, zu einem Kaufpreis, der in etwa den Gesamtkosten entspricht oder sie sogar übersteigt, zurückzukaufen (Rückkaufgarantie). Entsprechendes gilt, wenn einer der Initiatoren dem Anleger verspricht, den Weiterverkauf der Immobilie zu entsprechenden Bedingungen zu vermitteln und etwaige Mindererlöse auszugleichen (Verkaufsgarantie). Durch ein Rückkaufangebot oder eine Verkaufsgarantie wird nämlich dem Anleger die Möglichkeit eröffnet, sich ohne Schwierigkeiten und ohne Vermögensverluste unter Mitnahme der durch das Modell bedingten Steuervorteile von der Immobilie zu trennen, sobald ein Einnahmeüberschuß anfällt und damit die Einkommensteuerbelastung aufgrund der Vermietungstätigkeit einsetzt. Auf die Wirksamkeit des Rückkaufangebots oder der Verkaufsgarantie kommt es nicht an, weil auch unwirksame Angebote dieser Art einen Anreiz für einen kurzfristigen Verkauf bieten und ein Anzeichen dafür darstellen, daß der Anleger die Einkünfteerzielungsabsicht noch nicht endgültig gefaßt hatte.

Voraussetzung für die Indizwirkung des Rückkaufangebots oder der Verkaufsgarantie ist jedoch, daß diese auf Wunsch oder Anregung des Anlegers abgegeben worden sind, oder daß sich aus anderen Umständen - etwa aus Verhandlungen über die Absicherung und Beurkundung des Angebots oder der Garantie mit dem Anleger - folgern läßt, daß diese für den Anleger bei seiner Entscheidung für oder gegen die Beteiligung an dem Bauherrenmodell bedeutsam waren. Nur dann kann davon ausgegangen werden, daß der Anleger mindestens erwogen hat, von dem Rückkaufangebot oder der Garantie auch Gebrauch zu machen. Läßt sich nicht feststellen, daß das Rückkaufangebot bzw. die Verkaufsgarantie auf Wunsch oder auf Anregung des Anlegers hin abgegeben wurde oder sonst für die Anlageentscheidung bedeutsam war, ist zu prüfen, ob sich aus den gesamten Umständen, insbesondere aus der Gestaltung der Verträge des Bauherrenmodells, folgern läßt, der Anleger habe bei seiner Beteiligung an dem Bauherrenmodell mindestens mit der Möglichkeit gerechnet, von dem Angebot Gebrauch zu machen. Das wird regelmäßig der Fall sein, wenn die Vertragsbedingungen des Modells so gestaltet sind, daß sich der Anleger ohne Schwierigkeiten und ohne größere Verluste von der im Rahmen des Bauherrenmodells erworbenen Immobilie trennen kann, etwa wenn ein Zwischenmieter eingeschaltet ist oder die Laufzeit der Verträge (Darlehensverträge, Mietverträge, Mietgarantieverträge) zeitlich mit der Laufzeit des Rückkaufangebots bzw. der Verkaufsgarantie abgestimmt ist. Es ist dann Sache des Anlegers, darzulegen und ggf. zu beweisen, daß er entgegen dieser Anzeichen, die gegen die Einkünfteerzielungsabsicht sprechen, das Mietobjekt langfristig vermieten und positive Einkünfte erzielen wollte.

Die Feststellung, ob der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hatte oder nicht, ist Sache der Tatsachen- und Beweiswürdigung durch das FG. Das Revisionsgericht kann die Feststellungen der Tatsacheninstanz nur daraufhin überprüfen, ob sie gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen. Die Schlußfolgerungen des FG haben schon dann Bestand, wenn sie zwar nicht zwingend, aber möglich sind (§ 118 Abs. 2 FGO).

II. 1. Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den Streitfall erweist sich die Vorentscheidung als zutreffend. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, daß sich Kapitalanleger an Bauherrenmodellen regelmäßig beteiligen, um in der Anfangsphase hohe Werbungskosten zu erwirtschaften und damit Steuervorteile zu erzielen. Wenn sich der Anleger im Bauherrenmodell - wie im Streitfall der Kläger - zusätzlich ein kurzfristiges, auf fünf Jahre befristetes Rückkaufangebot geben läßt, spricht das dafür, daß er sich während der Laufzeit der Rückkaufgarantie einen kurzfristigen Verkauf noch offenhalten will. Im Streitfall hat der erwartete Steuervorteil nach den Feststellungen des FG etwa 88.000 DM betragen, den der Kläger nach seiner Vorstellung bei Annahme des Rückkaufangebots hätte behalten können. Das FG konnte aus der Tatsache, daß der Kläger die Beteiligung an der Bauherrengemeinschaft aufgekündigt hatte, weil ihm der zunächst beurkundete Rückkaufpreis zu niedrig war, folgern, daß er sich der Vorteile des Rückkaufangebots bewußt gewesen war und erwogen hatte, von dem Rückkaufangebot Gebrauch zu machen, zumal der endgültig beurkundete Rückkaufpreis dem Gesamtaufwand für die Eigentumswohnung entsprach. Es widerspricht zudem weder den Denkgesetzen noch allgemeinen Erfahrungssätzen, wenn das FG der Tatsache, daß der Kläger letztlich von dem Rückkaufangebot keinen Gebrauch gemacht hat, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Es ist nicht auszuschließen, daß sich der Entschluß, das Rückkaufangebot nicht anzunehmen, bei dem Kläger erst zu einer Zeit gebildet hat, als sich herausstellte, daß das Rückkaufangebot infolge des Konkurses des Baubetreuers wertlos war.

2. Das FG hat auch zutreffend entschieden, daß das FA nicht deshalb gegen Treu und Glauben verstoßen hat, weil es zunächst die geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse anerkannte; denn die ursprünglichen Feststellungsbescheide, von denen das FA nach der Außenprüfung abgewichen ist, standen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 AO 1977). Der Einwand des Klägers, das FA habe die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Bauherrengemeinschaft zu Unrecht gesondert und einheitlich festgestellt, ist unbegründet (Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. August 1989 IX R 76/88, BFHE 159, 398, BStBl II 1990, 411).