BFH-Beschluss vom 25.8.2009 (V S 10/07) BStBl. 2009 II S. 1019

1. Lehnt ein Antragsteller pauschal alle Richter des Senats, die an einer Entscheidung mitgewirkt haben, allein wegen der Mitwirkung an diesem Beschluss ab, ohne konkrete Anhaltspunkte vorzubringen, die bei vernünftiger objektiver Betrachtung auf eine Befangenheit der Mitglieder des Spruchkörpers deuten, darf das Gericht ausnahmsweise in seiner nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung unter Mitwirkung der abgelehnten Richter entscheiden.

2. Wird PKH für eine bereits eingelegte, offensichtlich unzulässige Nichtzulassungsbeschwerde begehrt, können - abweichend von dem Grundsatz, dass über einen PKH-Antrag grundsätzlich vor der Hauptsache zu entscheiden ist - beide Entscheidungen aus Praktikabilitätserwägungen zeitgleich getroffen werden, ggf. nach Verbindung beider Verfahren in einem Beschluss.

3. Ein - im Wege einer Gegenvorstellung - wiederholter Antrag auf Gewährung von PKH ist nur zulässig, wenn neue Tatsachen, Beweismittel oder rechtliche Gesichtspunkte vorgetragen werden, die Veranlassung zu einer für den Antragsteller günstigeren Beurteilung der Erfolgsaussichten geben könnten.

FGO § 51 Abs. 1 Satz 1, § 51 Abs. 3, § 57, § 60 Abs. 3, § 78, § 142; ZPO § 42, § 45, § 114.

Sachverhalt

I.

Der Kläger, Beschwerdeführer und Antragsteller (Antragsteller) war Geschäftsführer einer Wirtschaftsberatungs-GmbH. Er wurde von dem Beklagten, Beschwerdegegner und Antragsgegner (Finanzamt - FA -) durch Haftungsbescheid vom 25. Juni 1998 gemäß §§ 34, 69 der Abgabenordnung wegen rückständiger Umsatzsteuer 1993 der GmbH sowie Zinsen zur Umsatzsteuer 1993 in Anspruch genommen. Das FA hob den Haftungsbescheid am 24. Juni 2004 auf.

Die GmbH hatte gegen den an sie gerichteten Umsatzsteuerbescheid 1993 im Mai 1998 Klage erhoben. Durch Urteil vom 26. März 2003 gab das Finanzgericht (FG) der Klage der GmbH (Az. 12 K 3947/98) teilweise statt und ließ die Revision gegen sein Urteil nicht zu.

Über zwei Jahre später, am 19. August 2005, legte der Antragsteller gegen dieses Urteil Nichtzulassungsbeschwerde (V B 146/05) ein. Er rügte im Wesentlichen, dass er in dem finanzgerichtlichen Verfahren 12 K 3947/98 gemäß § 60 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) hätte beigeladen werden müssen.

Am selben Tag beantragte der Antragsteller (persönlich), ihm Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung der Steuerberatungsgesellschaft zu bewilligen, die die Nichtzulassungsbeschwerde V B 146/05 für ihn eingelegt hatte. Zur Begründung nahm er auf die beigefügte Nichtzulassungsbeschwerde V B 146/05 Bezug. Das Verfahren wurde beim Bundesfinanzhof (BFH) unter dem Az. V S 18/05 (PKH) geführt.

Durch Beschluss vom 2. Februar 2007 hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde V B 146/05 mangels Beschwerdebefugnis des Antragstellers als unzulässig verworfen. Der Beschluss ist in der Entscheidungssammlung BFH/NV 2007, 958 veröffentlicht. Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller, vertreten durch eine Steuerberatungsgesellschaft, mit Schriftsatz vom 26. Februar 2007 "Gehörsrüge gemäß § 133a" eingelegt, über die der Senat noch nicht entschieden hat (Az. V S 11/07 (PKH)).

Durch weiteren Beschluss vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) hat der Senat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung von PKH abgelehnt. Zur Begründung führte der Senat aus, die beabsichtigte Rechtsverfolgung - die Nichtzulassungsbeschwerde des Antragstellers - biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Satz 1 der Zivilprozessordnung - ZPO -, § 142 FGO). Der Senat habe die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 2. Februar 2007 als unzulässig verworfen (V B 146/05), weil der Antragsteller nicht an dem vorinstanzlichen Verfahren beteiligt (§ 57 FGO) und deshalb nicht beschwerdebefugt gewesen sei. Damit sei das Beschwerdeverfahren abgeschlossen und erfolglos geblieben.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller (persönlich) mit Schriftsatz vom 23. Februar 2007 "Gegenvorstellung" eingelegt und erneut PKH beantragt (Az. V S 10/07).

Hierzu stellt er vorab den Antrag, die Richter, die an dem Beschluss vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) mitgewirkt haben, wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 51 FGO von der Mitwirkung auszuschließen. Hierzu führt der Antragsteller u.a. aus, wenn Richter einen PKH-Antrag "in offensichtlich rechtswidriger Weise, wie hier geschehen," ablehnten, so begründe dies den Verdacht der Befangenheit, da diese vom Finanzminister angestellt seien, also bezahlt würden. Der Senat habe zur Begründung der Ablehnung der PKH im Beschluss vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) auf den am selben Tag erlassenen Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde V B 146/05 verwiesen. Ein solcher Verweis auf die bereits ergangene Entscheidung in der Hauptsache sei unzulässig; die Entscheidung über einen PKH-Antrag müsse vielmehr vor der Entscheidung der Hauptsache getroffen werden. Hiergegen habe der Senat verstoßen. Er habe eine Willkürentscheidung getroffen, da er durch dieses Verfahren keine, auch keine summarische Prüfung im PKH-Verfahren vorgenommen habe.

Der Antrag auf PKH habe auch Aussicht auf Erfolg. Entgegen der Begründung des Senats in seinem Beschluss in BFH/NV 2007, 958 sei er - der Antragsteller - (doch) Beteiligter des Klageverfahrens 12 K 3947/98 vor dem FG gewesen.

Daraus folge, dass der Gegenvorstellung entsprochen werden müsse und die PKH zu bewilligen sei.

Der Senat hat mit Beschluss vom 26. September 2007 V S 10/07 (BFHE 219, 27, BStBl II 2008, 60) gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OGB) folgende Frage zur Entscheidung vorgelegt: "Ist eine Gegenvorstellung gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe statthaft?" Das Verfahren wurde beim GmS-OGB unter dem Aktenzeichen GmS-OGB 3/07 geführt.

Diese Vorlage hat der Senat mit Rücksicht auf den nachfolgenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 25. November 2008 1 BvR 848/07 (Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 2009, 829) - nach Anhörung der Beteiligten - mit Beschluss vom 1. Juli 2009 V S 10/07 (Deutsches Steuerrecht 2009, 1807) zurückgenommen. Er hat darin seine im Vorlegungsbeschluss vertretene Ansicht aufgegeben, dass eine Gegenvorstellung (auch) gegen einen nicht in materielle Rechtskraft erwachsenden ablehnenden Beschluss über einen Antrag auf PKH nicht statthaft sei.

Entscheidungsgründe

II.

Die Gegenvorstellung des Antragstellers vom 23. Februar 2007 gegen den Beschluss des Senats vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) und sein erneuter Antrag auf Gewährung von PKH werden abgelehnt.

1. Der Senat entscheidet in seiner nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung unter Mitwirkung von A und B, die der Antragsteller als befangen abgelehnt hat.

a) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 42 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Dabei kommt es nach ständiger Rechtsprechung darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des oder der abgelehnten Richter zu befürchten (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 11. Februar 2003 VII B 330/02, VII S 41/02, BFHE 201, 483, BStBl II 2003, 422; Hartmann in Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 42 Rz 10; Schenke in Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., 2007, § 54 Rz 10, m.w.N.).

b) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Es ist allerdings anerkannt, dass abweichend vom Wortlaut des § 45 Abs. 1 ZPO der Spruchkörper ausnahmsweise in alter Besetzung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters über unzulässige Ablehnungsgesuche in bestimmten Fallgruppen entscheidet. Hierzu zählt u.a. die Ablehnung eines ganzen Gerichts - Spruchkörpers - (vgl. BVerfG-Beschluss vom 20. Juli 2007 1 BvR 2228/06, NJW 2007, 3771, unter II. 2. a, m.w.N.).

So liegt es hier. Der Antragsteller hat in seinem Schriftsatz vom 23. Februar 2007 pauschal alle Richter des Senats, die an dem Beschluss vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) mitgewirkt haben, allein wegen der Mitwirkung an diesem Beschluss abgelehnt, ohne konkrete Anhaltspunkte vorzubringen, die bei vernünftiger objektiver Betrachtung auf eine Befangenheit der Mitglieder des Spruchkörpers deuten (vgl. dazu z.B. BFH-Beschlüsse in BFHE 201, 483, BStBl II 2003, 422; vom 26. Mai 2009 X B 124/08, Zeitschrift für Steuern und Recht 2009, R 682; z.B. Spindler in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 51 FGO Rz 106, m.w.N.).

Dasselbe gilt, soweit der Antragsteller ferner im Verfahren vor dem GmS-OGB 3/07 mit Schriftsatz vom 16. Mai 2008 A, C und D als befangen wegen der Mitwirkung an den Beschlüssen des Senats in den Verfahren V B 84/05, V S 1/06 und V S 12/06 abgelehnt hat.

c) Abgesehen davon ist der Beschluss des Senats vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) entgegen der Behauptung des Antragstellers nicht "offensichtlich rechtswidrig" oder "schlicht und einfach willkürlich".

aa) Der Antrag auf PKH war vielmehr zwingend wegen fehlender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung (§ 114 Satz 1 ZPO) zurückzuweisen, weil der Antragsteller nicht an dem vorangegangenen Verfahren vor dem FG beteiligt (§ 57 FGO) und deshalb seine Nichtzulassungsbeschwerde mangels Beschwerdebefugnis offensichtlich unzulässig war. Dass der Antragsteller im Klageverfahren der GmbH (Az. 12 K 3947/98) zunächst (bis kurz nach Klageerhebung) noch die Rechtsstellung als Geschäftsführer der GmbH hatte, ändert daran nichts. Nach § 57 FGO sind Beteiligte am Verfahren der Kläger, der Beklagte, der Beigeladene und die Behörde, die dem Verfahren beigetreten ist (§ 122 Abs. 2 FGO). Der Antragsteller als Geschäftsführer der klagenden GmbH gehört nicht dazu, wie der Senat in seinem Beschluss über die Verwerfung der Nichtzulassungsbeschwerde in BFH/NV 2007, 958 näher ausgeführt hat.

bb) Entgegen der Ansicht des Antragstellers musste die Entscheidung über seinen PKH-Antrag auch nicht vor der Entscheidung über die von ihm eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde V B 146/05 getroffen werden.

Zwar ist grundsätzlich über einen PKH-Antrag vor der Hauptsache zu entscheiden (vgl. BFH-Beschluss vom 9. Juli 1996 VII S 16/95, BFH/NV 1997, 143, unter 1. c, m.w.N.). Diese Rechtsprechung beruht im Wesentlichen auf der Überlegung, dass ansonsten ggf. der (großzügigere) Prüfungsmaßstab des § 114 Satz 1 ZPO nicht eingehalten wird (vgl. dazu BVerfG-Entscheidung vom 2. März 2000 1 BvR 2224/98, NJW 2000, 2098; BFH-Beschluss vom 25. März 1986 III B 5-6/86, BFHE 146, 223, BStBl II 1986, 526) oder der Kläger ggf. daran gehindert ist, seine Rechte aus der Gewährung von PKH voll wahrzunehmen (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 146, 223, BStBl II 1986, 526) und ihm ggf. das Recht auf Gehör abgeschnitten wird (vgl. dazu BVerfG-Urteil vom 13. Juli 1992 1 BvR 99/90, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1993, 382; BFH-Beschluss vom 27. April 2001 XI S 16/00, BFH/NV 2001, 1447).

Diese Gesichtspunkte gelten aber nicht für die Entscheidung über einen PKH-Antrag für eine bereits eingelegte -  offensichtlich unzulässige -  Nichtzulassungsbeschwerde. Vielmehr können beide Entscheidungen aus Praktikabilitätserwägungen zeitgleich - und ggf. nach Verbindung beider Verfahren in einem Beschluss - getroffen werden. Das ist ständige gerichtliche Praxis (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 18. Januar 1996 V S 11/95, BFH/NV 1996, 633; vom 26. März 1998 XI K 5/97, XI S 32/97, BFH/NV 1998, 1252; vom 29. Januar 2003 V B 230/02, nicht veröffentlicht - n.v. -; vom 30. September 2004 IV S 11/03, BFH/NV 2005, 366; vom 27. Juni 2005 V B 83/05, V S 6/05 (PKH), n.v.; Beschlüsse des Bundessozialgerichts vom 28. Juli 2005 B 13 RJ 178/05 B, Sozialrecht - SozR - 4-1500 § 178a Nr. 3, NJW 2006, 860; vom 29. September 2005 B 7a AL 222/05 B; vom 4. Mai 2006 B 7a AL 308/05 B; vom 15. August 2007 B 8 SO 23/07 B; vom 10. September 2007 B 8 SO 28/07 B; vom 24. Oktober 2007 B 5a R 340/07 B, SozR 4-1500 § 73a Nr. 6; BVerfG-Beschluss vom 6. Oktober 2004 1 BvR 414/04, NJW 2005, 1567).

cc) Eine Besorgnis der Befangenheit kann entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht aus § 51 Abs. 3 FGO hergeleitet werden, wonach die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO stets dann begründet ist, wenn der Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört oder angehört hat, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.

§ 51 Abs. 3 FGO greift offensichtlich nicht ein. Denn die Besorgnis der Befangenheit kann nicht bezüglich einer ganzen Gruppe von Richtern mit - wie hier - allgemeinen Erwägungen ("Bezahlung durch den Finanzminister"), sondern nur hinsichtlich eines oder mehrerer individuell bestimmter Richter mit gerade aus deren individuellen Besonderheiten hergeleiteten Argumenten begründet werden (vgl. BFH-Beschluss vom 7. Mai 1974 IV S 5/74, BFHE 112, 25, BStBl II 1974, 385, unter 3.). Davon abgesehen besteht die vom Antragsteller angenommene Abhängigkeit der Richter am BFH vom Bundesministerium der Finanzen nicht (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Mai 2008 V S 43/07, n.v.).

d) Auch die Begründung des weiteren Ablehnungsgesuchs im Schriftsatz vom 16. Mai 2008 vor dem GmS-OGB 3/07, die abgelehnten Richter seien durch ihre Mitwirkung an den Beschlüssen des Senats in den Verfahren V B 84/05, V S 1/06 und V S 12/06 "in exponierter Stellung schon bei der objektiven Manipulation der Rechtssache involviert" gewesen und hätten "wiederholt in Kenntnis der wahren Rechtssache und trotz Vorlage der Beweise gegenteilig entschieden", ist bei vernünftiger objektiver Betrachtung nicht nachvollziehbar.

2. In der Sache haben die Gegenvorstellung des Antragstellers vom 23. Februar 2007 gegen den Beschluss des Senats vom 2. Februar 2007 V S 18/05 (PKH) und sein erneuter Antrag auf Gewährung von PKH keinen Erfolg.

a) Wie der Senat im Beschluss vom 1. Juli 2009 V S 10/07 näher dargelegt hat, dürften die Ausführungen des BVerfG in NJW 2009, 829, unter B. I. 1. b bb (2) der Gründe (Rz 39) dahingehend zu verstehen sein, dass es ausgeschlossen ist, gesetzlich geregelte Bindungen des Gerichts an seine eigenen Entscheidungen, wie sie sich insbesondere aus der Rechtskraft der Entscheidung auch zu Gunsten des anderen Verfahrensbeteiligten ergeben, ohne gegenläufige gesetzliche Grundlage mit Hilfe einer Gegenvorstellung zu übergehen (ebenso Neumann, jurisPR-BVerwG 9/2009 Anm. 4, unter D.).

Anderes dürfte dagegen gelten - so versteht der Senat die Ausführungen des BVerfG in NJW 2009, 829, unter B. I. 1. b bb (1) (a) der Gründe (Rz 36) -, wenn das Fachgericht nach der maßgebenden gesetzlichen Regelung zu einer Abänderung seiner vorangegangenen Entscheidung befugt ist und ihm die Gegenvorstellung Anlass zu einer dahingehenden Prüfung gibt.

b) Zwar erlangt ein Beschluss, mit dem die Gewährung von PKH versagt wird, im Falle seiner Unanfechtbarkeit keine materielle Rechtskraft (vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 3. März 2004 IV ZB 43/03, NJW 2004, 1805, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht - FamRZ - 2004, 940; vom 10. März 2005 XII ZB 19/04, NJW 2005, 1498, FamRZ 2005, 788; Zöller/ Philippi, ZPO, Kommentar, 27. Aufl., 2009, § 117 Rz 6; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 127 Rz 102). Deshalb kann ein Antrag auf PKH grundsätzlich wiederholt werden (vgl. z.B. BGH-Beschlüsse in NJW 2004, 1805, FamRZ 2004, 940; in NJW 2005, 1498, FamRZ 2005, 788; BFH-Beschlüsse vom 15. März 2006 VI S 2/06 (PKH), BFH/NV 2006, 1097, m.w.N.; vom 4. April 2008 IX S 6/08 (PKH), n.v.; Zöller/Philippi, a.a.O., § 127 Rz 43).

c) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist ein wiederholter Antrag auf Gewährung von PKH aber nur zulässig, wenn neue Tatsachen, Beweismittel oder rechtliche Gesichtspunkte vorgetragen werden, die Veranlassung zu einer für den Antragsteller günstigeren Beurteilung der Erfolgsaussichten geben könnten (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 6. Dezember 1989 II B 17/89, BFH/NV 1990, 797; vom 4. Dezember 1990 VII B 56/90, BFH/NV 1991, 474; vom 20. Oktober 1995 IX S 4/95, BFH/NV 1996, 256; vom 4. April 2008 IX S 6/08 (PKH), n.v.).

Diese Voraussetzung erfüllt die Gegenvorstellung des Antragstellers vom 23. Februar 2007 nicht. Vielmehr vertritt der Antragsteller darin - nach wie vor - im Wesentlichen die Auffassung, entgegen der Begründung des Senats in seinem Beschluss in BFH/NV 2007, 958 sei er (doch) zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde V B 146/05 gegen das gegen die GmbH ergangene Urteil des FG vom 26. März 2003 12 K 3947/98 befugt gewesen, weil er zu Beginn des Klageverfahrens als damaliger Geschäftsführer der GmbH Beteiligter des Verfahrens vor dem FG gewesen sei.

Dass diese Auffassung unzutreffend ist, hat der Senat in seinem Beschluss in BFH/NV 2007, 958 im Einzelnen dargelegt. Die dagegen erhobenen Einwendungen des Antragsstellers vom 23. Februar 2007 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

3. Dem Antrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 13. Juli 2009, "die Vorlage der vollständigen Akten der Behörde anzuordnen und nach Erhalt selbiger Akteneinsicht gemäß § 78 FGO ..." zu gewähren, war nicht stattzugeben. Denn die beantragte Akteneinsicht ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geeignet, der Rechtsschutzgewährung des Antragstellers im vorliegenden Verfahren zu dienen (vgl. dazu z.B. BFH-Beschluss vom 14. Juni 2007 VIII B 201/06, BFH/NV 2007, 1804, m.w.N.).