Der Antragsteller und Beschwerdeführer (Beschwerdeführer) beantragte beim Finanzgericht (FG), die Vollziehung des gegen ihn als Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG ergangenen Haftungsbescheids des Antragsgegners und Beschwerdegegners (Finanzamt - FA -) wegen nichtabgeführter Lohnsteuer und Lohnkirchensteuer auszusetzen. Das FG lehnte den Antrag ab. In der Rechtsmittelbelehrung führte es unter Hinweis auf Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFH-EntlG) aus, der Beschluß sei unanfechtbar.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den Beschluß Nichtzulassungsbeschwerde.

Das FG legte die Beschwerde dem Bundesfinanzhof (BFH) mit dem Bemerken vor, da es gegen die Nichtzulassung der Beschwerde keine Beschwerde gebe, bestehe für das FG keine Möglichkeit, einen Nichtabhilfebeschluß zu erlassen.

Die Beschwerde ist unzulässig.

Nach Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlG kann ein Beschluß des FG nach § 69 Abs. 3 und 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nur angefochten werden, wenn das FG die Beschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Nichtzulassung der Beschwerde ist unanfechtbar, da gegen sie ein Rechtsmittel nicht gegeben ist (Beschlüsse des BFH vom 22. Januar 1976 V B 91/75, BFHE 117, 531, BStBl II 1976, 241; vom 20. Juni 1978 VII B 45/77, BFHE 125, 150, BStBl II 1978, 434, und vom 10. Juli 1980 IV B 77/79, BFHE 131, 184, 187, BStBl II 1980, 697).

Das FG hat zwar, wie aus dessen Vorlageschreiben an den BFH zu entnehmen ist, zumindest keinen förmlichen Beschluß über die Nichtabhilfe der Beschwerde erlassen. Der erkennende Senat wird dadurch aber nicht an der Entscheidung über die Beschwerde gehindert.

Zwar ist dem FG in Fällen, in denen seine Entscheidung durch Beschwerde angefochten worden ist, grundsätzlich die Abhilfe vorbehalten, bevor der BFH zur Entscheidung befugt ist (§§ 115 Abs. 5 Satz 1, 130 Abs. 1 FGO). Für die Entscheidung im Streitfall ist jedoch unschädlich, daß das FG über die Nichtabhilfe nicht durch förmlichen Beschluß entschieden hat. Es ist auch ohne Bedeutung, ob das FG darüber überhaupt eine Entscheidung getroffen hat. Denn gegen die Nichtzulassung der Beschwerde ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Daher war das FG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt befugt, der Nichtzulassungsbeschwerde abzuhelfen und die Beschwerde nachträglich zuzulassen (vgl. BFHE 125, 150, BStBl II 1978, 434; BFHE 131, 184, 187, BStBl II 1980, 697). Die Beschwerde nach Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlG konnte nur "in dem Beschluß" des FG, durch den die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt worden ist, zugelassen werden. Hätte das FG die Beschwerde gleichwohl nachträglich zugelassen, so wäre die Zulassung wegen offensichtlichen Gesetzesverstoßes unverbindlich (vgl. BFHE 125, 150, BStBl II 1978, 434).

Da aus den vorgenannten Gründen keine Abhilfe möglich ist, widerspräche es dem Sinn und Zweck des dem FG zuerkannten Abhilfevorbehalts, die Entscheidung des BFH über die Beschwerde gleichwohl von einer Entscheidung des FG über die Nichtabhilfe abhängig zu machen. Die Herbeiführung lediglich einer förmlichen Entscheidung des FG mit dem allein möglichen Inhalt, daß der Beschwerde nicht abgeholfen werde, rechtfertigt es nicht, die Entscheidung über die Beschwerde hinauszuzögern und das FG erneut mit der Angelegenheit zu befassen.

Mit seiner Entscheidung weicht der erkennende Senat nicht von den Entscheidungen des BFH vom 25. September 1967 IV B 33/66 (BFHE 90, 103, BStBl III 1967, 788) und vom 6. Juni 1971 I B 45/78 (nicht veröffentlicht) ab. In diesen Fällen waren die Beschwerden statthaft.