BVerwG-Urteil vom 12.3.1985 (7 C 59.83) BStBl. 1986 II S. 108

InvZulG 1979 § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3.

Vorinstanz: OVG Nordrhein-Westfalen

Gründe:

I.

Die Klägerin wendet sich gegen einen Zusatz, den der Bundesminister für Wirtschaft einer sonst antragsgemäß erteilten Bescheinigung nach § 2 Abs. 2 des Investitionszulagengesetzes in der Fassung vom 2. Januar 1979 (InvZulG 1979) hinzugefügt hat. Diese Bescheinigung betrifft ein von der Klägerin in den Jahren ... und ... errichtetes, im Gesellschaftsvertrag als Ferienwohnanlage bezeichnetes Wohnhaus mit ... Appartements, einem Restaurant und verschiedenen Nebeneinrichtungen, zu denen u. a. eine Sauna und ein Solarium gehören. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand des Unternehmens neben der Erstellung des Objekts, in das nach Angaben der Klägerin ... DM investiert worden sind, auch dessen gewerbsmäßige Nutzung als Ferienwohnanlage.

Nachdem der Minister ... des Landes ... in seiner Stellungnahme zum Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Investitionszulagenbescheinigung darauf hingewiesen hatte, daß die dafür erforderlichen Voraussetzungen auf Dauer nicht erfüllt seien, weil nach dem Gesellschaftsvertrag die Appartements nach dem 31. Dezember 1983 in Zweitwohnungen der Kommanditisten umgewandelt werden könnten, erteilte der Beklagte die erbetene Bescheinigung "unter der Auflage ..., daß die Investitionsmaßnahmen dem Antrag entsprechend durchgeführt werden und die Wohneinheiten nach Fertigstellung mindestens 25 Jahre überwiegend fremdenverkehrsgewerblich genutzt, d. h. einem ständig wechselnden Personenkreis zur Verfügung gestellt werden"; hierbei sei es unschädlich, wenn vor Ablauf der Bindungsfrist bis zu 10 % der Wohneinheiten aus der fremdenverkehrsgewerblichen Nutzung ausschieden. Für den Fall einer zweckwidrigen Verwendung insbesondere durch Nichtbefolgung der Auflage behielt sich der Beklagte den Widerruf der Bescheinigung vor.

Mit seinem auf den Wegfall dieses Zusatzes gerichteten Begehren hatte die Klägerin im Berufungsrechtszug teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hob die streitige Auflage insoweit auf, als darin eine überwiegend fremdenverkehrsgewerbliche Nutzung der Wohneinheiten nach Fertigstellung über die Dauer von 10 Jahren hinaus verlangt werde; im übrigen wies es die Berufung zurück. Das Berufungsurteil beruht auf der Erwägung, der den Gegenstand der Klage bildende, als nichtmodifizierende Auflage anzusehende Zusatz in der Bescheinigung des Bundesministers für Wirtschaft sei im Hinblick auf die in § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 InvZulG 1979 getroffene Regelung nur insoweit gerechtfertigt, als die der Klägerin dort auferlegte Nutzungsbindung einen Zeitraum von 10 Jahren nicht übersteige. Aus den genannten Vorschriften ergebe sich, daß nur solche Investitionen volkswirtschaftlich besonders förderungswürdig seien, die einen dauerhaften Beitrag zur Stärkung der Wirtschaftskraft der Region leisteten. Dementsprechend fordere § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 InvZulG 1979, daß im Zusammenhang mit der Errichtung neuer Betriebsstätten - und zwar auch solcher des Fremdenverkehrs - Dauerarbeitsplätze geschaffen würden; des weiteren ergebe sich aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InvZulG 1979, daß das Investitionsvorhaben geeignet sein müsse, das Gesamteinkommen im Wirtschaftsraum auf die Dauer zu erhöhen. Dies alles setze voraus, daß die Errichtung der Betriebsstätte selbst auf Dauer Bestand habe; dem entspreche ein Zeitraum von 10 Jahren. Ein solcher Zeitraum sei einerseits notwendig, um einen den eingesetzten staatlichen Mitteln einigermaßen entsprechenden regionalwirtschaftlichen Erfolg zu erzielen. Andererseits stelle er die Grenze des zumutbaren Risikos dar, das dem Unternehmer mit einer wirtschaftlichen Nutzungsbindung auferlegt werden könne; ihm müsse nach Ablauf von 10 Jahren die Möglichkeit eröffnet werden, die geschaffene Betriebsstätte - etwa wegen mangelnder Rentabilität - ganz zu schließen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt; sie erstrebt die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Wohnobjekt jederzeit im Hinblick auf die gewählte gesellschaftsrechtliche Konstruktion in das persönliche Vermögen der Gesellschafter übergeführt werden könne, müsse in besonderer Weise die Gewähr für eine dauerhafte gewerbliche Nutzung bestehen. Welche Anforderungen im einzelnen zu stellen seien, bemesse sich nach den Besonderheiten der errichteten Betriebsstätte. Da ein Wohngebäude eine lange Lebensdauer habe und einen erheblichen Kapitaleinsatz erfordere, wirke die gewährte Investitionszulage angesichts des geringen Kapitalumschlags im Beherbergungsgewerbe über einen langen Zeitraum fort; unter diesen Umständen liege eine Bindungsfrist von 25 Jahren im Rahmen eines der Bescheinigungsbehörde eingeräumten Beurteilungsspielraums, zumal eine nachträgliche Umwandlung von Ferienwohnungen in Zweitwohnungen der Gesellschafter zwangsläufig zur Gefährdung der ganz auf Fremdenverkehr ausgerichteten örtlichen Wirtschaft führe.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist darauf hin, daß angesichts der Unüberschaubarkeit künftiger Wirtschaftsabläufe bereits eine Bindungsfrist von 10 Jahren die Entscheidungsfreiheit des Unternehmers nahezu unzumutbar beeinträchtige.

Während des Revisionsverfahrens sind die einzelnen Wohneinheiten der Anlage in das Eigentum der jeweiligen Gesellschafter übergegangen. Diese haben sich nahezu ausnahmslos in einer BGB-Gesellschaft zusammengeschlossen, um das Objekt gemeinsam gewerblich zu bewirtschaften.

II.

Die Revision hat Erfolg; das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und beruht auf dieser Verletzung.

1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts erweist sich - jedenfalls im Ergebnis - als zutreffend. Das Berufungsgericht sieht in dem streitigen Zusatz eine selbständig anfechtbare Nebenbestimmung; dem tritt der erkennende Senat bei. Diese Nebenbestimmung ist freilich - entgegen der vom Bundesminister für Wirtschaft gewählten Bezeichnung - keine Auflage, sondern ein bloßer Widerrufsvorbehalt; der als "Auflage" gekennzeichnete Teil des in Rede stehenden Zusatzes schränkt diesen Vorbehalt nur ein. Er kennzeichnet nämlich die Umstände, unter denen der vorbehaltene Widerruf ausgeübt werden darf; darin erschöpft sich seine Funktion. Dies ergibt sich vor allem aus der Erwägung, daß nach den Vorschriften des Investitionszulagengesetzes in der hier anzuwendenden Fassung vom 2. Januar 1979 (BGBl I S. 25) - InvZulG 1979 - dem Antragsteller eine Nutzungsbindung der hier vorliegenden Art nicht als eine selbständig durchsetzbare Verpflichtung auferlegt werden könnte. Auch § 2 Abs. 3 Satz 3 InvZulG 1979 gibt hierzu keine Handhabe. Nach dieser Vorschrift kann zwar die Investitionszulagenbescheinigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen versehen werden. Solche Nebenbestimmungen müssen jedoch ihre Rechtfertigung im Zweck des Gesetzes und in der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der geregelten Materie finden (vgl. BVerwGE 51, 164 [166]). Das Investitionszulagengesetz ermächtigt aber insoweit nur zur Gewährung oder Vorenthaltung der Investitionszulagenbescheinigung bzw. der Investitionszulage und damit - wie bei Subventionsgesetzen die Regel - nur zu mittelbar verhaltenslenkenden Maßnahmen. Folglich kann die Bescheinigungsbehörde nicht über Nebenbestimmungen dem Antragsteller unmittelbar bindende Gebote oder Verbote auferlegen, die sie bei einer Verletzung sodann - anstelle eines sonst nur möglichen Widerrufs der in der Bescheinigung verkörperten Feststellung - im Wege des Verwaltungszwangs selbständig durchsetzt. Das verbietet es, den fraglichen Zusatz im Sinne einer der Klägerin auferlegten "Betriebspflicht" zu interpretieren, die sicherstellen soll, daß die Ferienwohnanlage entsprechend der in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 getroffenen Regelung das Gesamteinkommen des Fördergebietes "auf die Dauer" mehr als nur unwesentlich erhöht. Eine derartige Sicherstellung ist - wenn überhaupt - allein durch einen Widerrufsvorbehalt möglich; in diesem Sinne ist der streitige Zusatz zu verstehen.

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß eine Investitionszulagenbescheinigung nur erteilt werden darf, wenn davon ausgegangen werden kann, daß die zu fördernde Betriebsstätte auf Dauer Bestand hat. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InvZulG 1979. Danach ist - wie schon erwähnt - Voraussetzung für die Erteilung der Bescheinigung, daß die jeweilige Betriebsstätte das Gesamteinkommen in dem jeweiligen Wirtschaftsraum auf die Dauer mehr als nur unwesentlich erhöht. Voraussetzung ist des weiteren, daß durch die Errichtung der Betriebsstätte neue Dauerarbeitsplätze geschaffen werden. Das Gesetz schreibt dies zwar ausdrücklich nur im Falle der Erweiterung einer Betriebsstätte vor; für eine Errichtungsinvestition gilt aber nichts anderes (vgl. das Urteil des erkennenden Senats vom 27. Mai 1981 BVerwG 7 C 1. 80 in Buchholz 451. 56 InvZulG Nr. 3).

3. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, angesichts der im Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthaltenen Vorschriften sei die Betriebsstätte der Klägerin nicht auf Dauer angelegt gewesen. Aus diesem Grunde erscheine die streitige Nebenbestimmung erforderlich, um eine sonst notwendige Versagung der beantragten Investitionszulagenbescheinigung zu vermeiden. Das ist wiederum nur im Ansatz richtig. In der Tat erfüllt die Betriebsstätte der Klägerin nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InvZulG 1979, weil sie nicht hinreichend sicher einen dauerhaften regionalwirtschaftlichen Erfolg gewährleistet und Dauerarbeitsplätze schafft (a). Dieser Mangel konnte jedoch auch durch den beigefügten Widerrufsvorbehalt nicht ausgeglichen werden; die Klägerin konnte die ihr erteilte Bescheinigung mithin weder mit noch ohne Widerrufsvorbehalt beanspruchen. Stand der Klägerin aber die Bescheinigung nicht zu, so durfte das Berufungsgericht auch nicht die dem Widerrufsvorbehalt beigefügte Befristung von 25 auf 10 Jahre verkürzen. Denn auch die verkürzte Befristung setzt eine rechtmäßige Bescheinigung voraus (b). Das alles ergibt sich im einzelnen aus folgendem:

a) Nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin sind die einzelnen Wohneinheiten den jeweiligen Kommanditisten zugeordnet, die sie durch ihre Einlage in Höhe von 20 % und durch ihre Darlehen in Höhe von 80 % des jeweiligen Wohnungspreises finanziert haben. Nach § 4 des Gesellschaftsvertrages sollten für die einzelnen Kommanditisten in dem beim Amtsgericht geführten Grundbuch Vormerkungen eingetragen werden, um ihren Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils nach Maßgabe der ihnen zugeordneten Wohneinheiten zu sichern. Ferner war ihnen nach Durchführung der Teilung gemäß § 8 des Wohnungseigentumsgesetzes eine Auflassungsvormerkung in dem für jede Einheit zu bildenden Grundbuchblatt in Aussicht gestellt worden. Demgemäß ermächtigen die Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag den persönlich haftenden Gesellschafter, "gemäß den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes Wohnungs- bzw. Teileigentum zu begründen und alle zur Übertragung des einzelnen Wohnungs- bzw. Teileigentums auf den jeweiligen Kommanditisten erforderlichen Erklärungen dem Grundbuchamt, Behörden und Privaten gegenüber abzugeben und entgegenzunehmen". Diese Vertragsbestimmungen zeigen, daß der Übertragungsanspruch ein Anspruch des Gesellschafters ist, also nicht erst dann entsteht, wenn - worauf das Berufungsgericht abstellt - ein Gesellschafter kündigt. Daraus folgt, daß die Ferienwohnanlage als solche keine auf Dauer angelegte Betriebsstätte der Klägerin ist. Sie sollte vielmehr in Wohnungseigentum der Kommanditisten und damit in einzelne Betriebsstätten der Gesellschafter aufgeteilt werden. Gewerbsmäßig als Ferienwohnung nutzen kann die Anlage aber nur der Eigentümer, wobei gleichgültig ist, ob er die mit der Vermietung zusammenhängenden Leistungen selbst erbringt oder durch einen Dritten, dessen Leistungen ihm zugerechnet werden, erbringen läßt (vgl. dazu BFH, Urteil vom 25. Juni 1976 III R 167/73, BStBl II S. 728).

Weil die Betriebsstätte der Klägerin nicht auf Dauer angelegt ist, kann weiterhin nicht davon ausgegangen werden, daß durch ihre Errichtung Dauerarbeitsplätze geschaffen worden sind. Das wird durch die Revisionserwiderung bestätigt. Nach § 4 des Nutzungsüberlassungs- und Treuhandvertrages vom 30. Dezember 1983, den die einzelnen Eigentümer mit der Bewirtschaftungsfirma geschlossen haben, ist nunmehr die gesamte Bewirtschaftung Sache von ..., während nach dem mit dieser Firma von der Klägerin geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Verwaltungsvertrag vom 23. Januar 1979 von ... nur die Managementleistung zu erbringen war; demgemäß handelte ... bei der Einstellung von Personal "im Namen und für Rechnung" der Klägerin. Davon ist in den Verträgen vom 30. Dezember 1983 nicht mehr die Rede. Dort heißt es, daß ... "im eigenen Namen, jedoch ... für Rechnung der Eigentümer bewirtschaftet". Damit können die geschaffenen Arbeitsplätze nach Durchführung der Realteilung dem Investitionsvorhaben selbst unmittelbar nicht mehr zugeordnet werden; mit diesem Ergebnis mußte nach der Konstruktion des Gesellschaftsvertrages von Anfang an gerechnet werden. Arbeitsplätze, die dem Investitionsvorhaben nur vorübergehend zugeordnet werden können, sind aber auch dann keine Dauerarbeitsplätze, wenn sie dem Arbeitsmarkt mittelbar erhalten bleiben, weil sie vom Investor auf ein anderes gewerbliches Unternehmen übergehen.

b) Die erwähnten Mängel können durch den vom Bundeswirtschaftsminister der erteilten Bescheinigung beigefügten Zusatz nicht ausgeglichen werden. Dieser kann nicht verhindern, daß die Betriebsstätte "Ferienwohnanlage" aufgeteilt wird. Im übrigen ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InvZulG 1979 erforderlich, aber auch ausreichend, daß die Genehmigungsbehörde von der begründeten Prognose eines dauerhaften Betriebs ausgehen kann. Ist eine solche Prognose nicht möglich, so kann dies nicht dadurch ausgeglichen werden, daß über einen Widerrufsvorbehalt der Antragsteller gewissermaßen gezwungen wird, den langfristigen Erfolg der Investition zu garantieren, wenn er nicht das Risiko laufen will, die Investitionszulagenbescheinigung später wieder zu verlieren. Demgemäß durfte die Genehmigungsbehörde der Klägerin nicht die beantragte Bescheinigung erteilen, und zwar auch nicht unter Beifügung eines auf 25 Jahre befristeten Widerrufsvorbehalts. Soweit die Klägerin sich durch diesen Widerrufsvorbehalt beschwert fühlt, kann sie mit ihrer Anfechtungsklage nicht durchdringen; denn die dann verbleibende uneingeschränkte Bescheinigung würde noch weniger mit dem geltenden Recht zu vereinbaren sein als der derzeitige Zustand; hierauf hat die Klägerin keinen Anspruch. Der Klägerin bleibt daher nur übrig, auf die erteilte Bescheinigung zu verzichten, wenn sie sich durch den Widerrufsvorbehalt in ihren künftigen Dispositionen zu sehr eingeengt fühlt.