Das FG muß im Falle der Vertretung des Klägers durch einen Prozeßbevollmächtigten den Termin zur mündlichen Verhandlung wegen Verhinderung des Klägers in der Regel nur dann aufheben oder vertagen, wenn in dem Aufhebungs- oder Vertagungsantrag substantiiert Gründe vorgetragen werden, die eine persönliche Anwesenheit des Klägers neben dem Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung erfordern. Das gilt jedenfalls dann, wenn die mündliche Verhandlung durch einen oder mehrere Erörterungstermine vorbereitet worden ist und der Kläger Gelegenheit hatte, an diesen Terminen teilzunehmen.

FGO § 155; ZPO § 227 Abs. 1 und 3.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Errichtung und der Verkauf von Eigentumswohnungen und Einfamilien-Reihenhäusern in den Streitjahren durch den Rechtsvorgänger der Klägerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin (Klägerin) als gewerblicher Grundstückshandel zu werten ist.

Die Klägerin ist die Gesamtrechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes, des Bauunternehmers (E).

Der Beklagte, Beschwerdegegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt - FA -) veranlagte E und die Klägerin zur Einkommensteuer und E zum Gewerbesteuermeßbetrag für die Streitjahre zunächst gemäß ihren Erklärungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Aufgrund einer Betriebsprüfung kam das FA dann zu einer anderen Auffassung. In Änderungsbescheiden für die Einkommensteuer und die Gewerbesteuermeßbeträge in Gestalt der Einspruchsentscheidungen behandelte das FA alle Verkäufe der Eigentumswohnungen und Einfamilienreihenhäuser als gewerblichen Grundstückshandel.

Mit der hiergegen gerichteten Klage wurde geltend gemacht, daß durch die Verkäufe die Voraussetzungen des gewerblichen Grundstückshandels nicht erfüllt worden seien.

Das Finanzgericht (FG) bereitete die mündliche Verhandlung über die Klage durch vier Erörterungstermine des Berichterstatters vor. An den letzten beiden dieser Termine nahm die Klägerin neben ihrem Prozeßbevollmächtigten persönlich teil.

Danach bestimmte das FG Termin zur mündlichen Verhandlung. Drei Tage vor diesem Termin beantragte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin die Aufhebung und Verlegung des Termins. Er begründete diesen Antrag damit, daß sich die Klägerin wegen einer schweren Erkrankung in stationärer Krankenhausbehandlung befinde. Die Klägerin halte es für unbedingt erforderlich, persönlich an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, um weitere sachdienliche Erläuterungen vorzutragen.

In der trotzdem durchgeführten mündlichen Verhandlung wiederholte der Prozeßbevollmächtigte zu Beginn seinen Antrag auf Terminsverlegung. Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung führt dazu wörtlich aus: "Er verwies darauf, daß die Klägerin zur Zeit stationär behandelt werde und den Termin nicht wahrnehmen könne. Die Klägerin lege Wert darauf, an dem Termin persönlich teilzunehmen. Die Durchführung des Termins verletze ihr Recht auf rechtliches Gehör."

Das FG verkündete nach geheimer Beratung den Beschluß, daß der Vertagungsantrag abgewiesen werde. Es setzte die mündliche Verhandlung fort.

Aufgrund der mündlichen Verhandlung wies das FG die Klage zum größten Teil ab.

Das FG ließ die Revision nicht zu. Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Klägerin und des FA.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet. Das gleiche gilt für die Nichtzulassungsbeschwerde des FA.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das FG keine Verfahrensfehler begangen.

Die Durchführung der mündlichen Verhandlung trotz des Vertagungsantrags der Klägerin und das angegriffene Urteil, das aufgrund dieser mündlichen Verhandlung ergangen ist, haben die Klägerin nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das FG war im Streitfall zu einer Aufhebung oder Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung nicht verpflichtet.

Die Voraussetzungen für die Aufhebung oder Verlegung eines Termins ergeben sich gemäß § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO), aus § 227 Abs. 1 und Abs. 3 der Zivilprozeßordnung (ZPO). Danach kann das Gericht "aus erheblichen Gründen" auf Antrag oder von Amts wegen einen Termin aufheben oder verlegen. Liegen erhebliche Gründe i.S. von § 227 ZPO vor, verdichtet sich die in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessensfreiheit zu einer Rechtspflicht. In diesen Fällen muß der Termin zur mündlichen Verhandlung zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs verlegt werden, selbst wenn das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält und die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird (BFH-Urteil vom 14. Oktober 1975 VII R 150/71, BFHE 117, 19, BStBl II 1976, 48; s. auch BFH-Urteil vom 5. Dezember 1979 II R 56/76, BFHE 129, 297, BStBl II 1980, 208). Die Prüfung der Frage, ob erhebliche Gründe in diesem Sinne vorliegen, richtet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles. Der Prozeßstoff und die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten und ihrer Prozeßbevollmächtigten sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, daß das FG im steuergerichtlichen Verfahren die einzige Tatsacheninstanz ist und die Beteiligten ein Recht darauf haben, ihre Sache in einer mündlichen Verhandlung vorzutragen (Senatsbeschluß vom 20. Mai 1977 III B 17/76, nicht veröffentlicht; Urteil in BFHE 117,19, BStBl II 1976, 48).

Im Streitfall war die Erkrankung der Klägerin kein erheblicher Grund i.S. des § 227 Abs. 1 ZPO für eine Aufhebung oder Verlegung des Termins für die mündliche Verhandlung. Zwar hat der BFH wiederholt entschieden, daß die Verhinderung eines Klägers oder seines Prozeßbevollmächtigten ein erheblicher Grund für eine Terminsverlegung sein kann (vgl. BFH-Urteile in BFHE 117, 19, BStBl II 1976, 48, und in BFHE 129, 297, BStBl II 1980, 208). Aus diesen Entscheidungen ergeben sich aber nur Maßstäbe für die Fälle, in denen bei Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten dieser verhindert ist oder in denen ein nichtvertretener Kläger oder ein Kläger, der persönlich geladen worden ist, den Termin nicht wahrnehmen kann. Der BFH hat sich noch nicht mit Fällen wie dem Streitfall befaßt, in denen ein durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretener Kläger erkrankt oder durch sonstige Gründe an der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung gehindert ist.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat für das Verwaltungsprozeßrecht entschieden, daß ein Kläger, der sein persönliches Erscheinen vor Gericht trotz Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten für unerläßlich hält, die Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung unter substantiierter Darlegung der für die Notwendigkeit seiner Anwesenheit sprechenden Gründe beantragen muß (Urteil des BVerwG vom 30. August 1982 9 C 1.81, Die Öffentliche Verwaltung - DÖV - 1983, 247; vgl. auch Beschluß des BVerwG vom 13. Oktober 1978 2 B 24.77, Buchholz, Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 310, § 108 VwGO Nr. 106). Ebenso wird für das Zivilprozeßrecht im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß ein Termin wegen der Erkrankung eines vertretenen Klägers nur dann zu verlegen ist, wenn der Kläger hinreichend begründet, warum er neben seinem Prozeßbevollmächtigten an der mündlichen Verhandlung teilnehmen will (Zöller/Stephan, Zivilprozeßordnung, 16. Aufl. 1990, § 227 Tz. 6; vgl. auch Schumann in Stein-Jonas, Zivilprozeßordnung, 20. Aufl. 1984, § 227 Tz. 16).

Der Senat neigt zu der Auffassung, daß diese Grundsätze uneingeschränkt auch für das finanzgerichtliche Verfahren gelten (so auch Stöcker in Ziemer/Haarmann/Lohse/Beermann, Rechtsschutz in Steuersachen, Tz. 7742/2). Darüber braucht jedoch nicht abschließend entschieden zu werden.

Eine Übertragung dieser Grundsätze auf das finanzgerichtliche Verfahren erscheint jedenfalls dann als gerechtfertigt, wenn die mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter eingehend durch einen oder mehrere Erörterungstermine vorbereitet worden ist und der Kläger Gelegenheit hatte, an diesen Terminen teilzunehmen. So war es im Streitfall, wo vor der mündlichen Verhandlung vier Erörterungstermine, davon zwei in Anwesenheit der Klägerin, stattgefunden haben.

Die Erörterungstermine dienen der eingehenden Erörterung der Sach- und Rechtslage. Sie ermöglichen es zudem dem Berichterstatter, im Gespräch mit den Beteiligten die streitentscheidenden Punkte herauszuarbeiten und Hinweise auf die noch aufklärungsbedürftigen Punkte zu geben (vgl. Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 79 Tz. 12). Nach Erörterungsterminen muß es daher jedenfalls auch unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs in der Regel ausreichen, wenn der jeweilige Kläger in der mündlichen Verhandlung durch seinen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird, sofern nicht besondere Gründe (z.B. noch aufklärungsbedürftige Punkte) seine persönliche Anwesenheit erfordern. In dieser mündlichen Verhandlung können nämlich auch ohne persönliche Anwesenheit des Klägers die aus der Sicht des Klägers maßgebenden Gesichtspunkte bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch den Prozeßbevollmächtigten gegenüber dem Gesamtsenat des FG geltend gemacht werden.