2. Erhält die GmbH für die Übernahme des Haftungsrisikos kein angemessenes Entgelt, so kann insoweit eine verdeckte Gewinnausschüttung (verhinderte Vermögensmehrung) vorliegen.

KStG § 8 Abs. 3 Satz 2.

I.

An der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), einer GmbH, war im Streitjahr 1985 F mit 99 v. H. beteiligt. Er war alleiniger Geschäftsführer.

1. Am 30. Mai 1984 verpflichtete sich die Klägerin gegenüber F, auf einem von F gekauften Grundstück im eigenen Namen und für eigene Rechnung ein Wohngebäude zu errichten. F sicherte ihr volle Kostenerstattung einschließlich der Baukreditzinsen zu. Die Kostenerstattung wurde F zunächst gestundet und sollte aus den Verkaufserlösen der hergestellten Wohnräume erfolgen.

F sicherte der Klägerin ferner eine Vergütung von 6,66 v. H. der nachgewiesenen Kosten zu. Nach Nr. 5 des Vertrages waren sich die Vertragschließenden darüber einig, daß die "bereits angefallenen Zinsen" für ein von F zum Erwerb des Bauplatzes aufgenommenes Darlehen in Höhe von 400.000 DM von der Klägerin "nicht erstattet zu werden brauchen".

Am 16. August 1985 übernahm die Klägerin die Verpflichtungen aus dem von F aufgenommenen Darlehen.

Nach dem Vortrag der Klägerin erfolgte die Übernahme im Zusammenhang mit der Ablösung aller zum Bauvorhaben von F und der Klägerin bei verschiedenen Banken aufgenommenen Kredite durch einen Gesamtkredit einer Volksbank. Zum Ausgleich der Schuldübernahme buchte die Klägerin eine Forderung gegen F i. H. von 424.772 DM ein. Die Forderung setzte sich zusammen aus dem übernommenen Kredit i. H. von 400.000 DM und aus den bis zum 16. August 1985 aufgelaufenen Zinsen i. H. von 24.772 DM. Durch die Übernahme weiterer Bankschulden des F durch die Klägerin im Laufe des Jahres 1985 erhöhte sich deren Forderung gegen F auf 553.331,36 DM.

Die Klägerin wurde für die von ihr selbst aufgenommenen und für die von F übernommenen Bankkredite im Streitjahr 1985 mit Zinsen i. H. von 54.736,34 DM belastet. In diesem Zinsbetrag sind Zinsen und Zinseszinsen für die von F übernommenen Darlehensschulden für die Zeit vom 16. August 1985 bis 31. Dezember 1985 enthalten. Die Klägerin errechnete diesen Zinsbetrag mit 17.220,66 DM. Dabei schlug sie die aus einem Jahreszins von 8,5 v. H. monatlich anfallenden Zinsen jeweils der übernommenen Hauptschuld zu und legte der Zinsberechnung für den Folgemonat jeweils den um die Zinsen erhöhten Schuldbetrag zugrunde.

Die Klägerin stellte F die Hälfte ihrer gesamten Zinsbelastung i. H. von 54.736,34 DM mit 27.368 DM in Rechnung. Dadurch erhöhte sich die Gesamtforderung gegen F in der Bilanz zum 31. Dezember 1985 von 553.331,36 DM auf 580.699,36 DM.

2. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) sah im Verzicht auf die Weiterbelastung von Zinsen i. H. von 27.368 DM eine verdeckte Gewinnausschüttung.

Das Finanzgericht (FG) wies die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage ab.

3. Die Klägerin stützt ihre Revision auf die Verletzung des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG).

Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Körperschaftsteuer auf der Grundlage eines Einkommens von 17.964 DM auf 0 DM festzusetzen, hilfsweise, die Sache an das FG zurückzuverweisen.

II.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils tragen die Entscheidung nicht.

1. Die verdeckte Gewinnausschüttung i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung), die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22. Februar 1989 I R 9/85, BFHE 156, 428, BStBl II 1989, 631). Bei einem beherrschenden Gesellschafter kann die Vermögensminderung auch in einem Entgelt bestehen, das die Gesellschaft an den Gesellschafter zahlt bzw. zu zahlen hat, obwohl es hierfür an einer klaren und von vornherein abgeschlossenen Vereinbarung fehlt (vgl. BFH-Urteil vom 24. Januar 1990 I R 157/86, BFHE 160, 225, BStBl II 1990, 645).

2. Das FG hat zutreffend in der Übernahme der von F eingegangenen Hauptschulden keine verdeckte Gewinnausschüttung gesehen.

Die Klägerin hat für diese übernommenen Verpflichtungen in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 1983 gleich hohe Ersatzforderungen gegen F aktiviert. Dadurch ergab sich aus der Schuldübernahme bei der Klägerin keine einkommenswirksame Vermögensminderung. Eine Auswirkung auf das Einkommen der Klägerin hätte sich allenfalls ergeben, wenn sie eine Abschreibung auf die aktivierte Forderung vorgenommen hätte. Das war jedoch nicht der Fall.

3. Das FG hat im Streitjahr 1985 zwei verdeckte Gewinnausschüttungen in der Übernahme von Zinsverpflichtungen gesehen.

a) Zum einen habe die Klägerin die ab dem 16. August 1985 entstandenen Zinsen auf die übernommenen Schulden ihres Geschäftsführers F getragen. Darin liege eine verdeckte Gewinnausschüttung, da hierzu keine Verpflichtung bestanden habe.

Das FG geht davon aus, daß die in der Zeit vom 16. August bis zum 31. Dezember 1985 auf die übernommenen Schulden angefallenen Zinsen etwa dem von der Klägerin errechneten Betrag von 17.220,66 DM entsprechen. Eine verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe dieser Zinsen könnte jedoch nur eingetreten sein, wenn das Vermögen der Klägerin einkommenswirksam um diesen Betrag gemindert worden wäre. Das ist nicht der Fall. Die Klägerin hat in der Berechnung der Ausgleichsforderung gegen F die übernommenen Zinsen jeweils monatlich dem von F geschuldeten Kapital zugeschlagen und dementsprechend in der Bilanz vom 31. Dezember 1985 eine um diese Zinsen (= 17.220,66 DM) und um weitere Zinsen (= 10.147,34 DM) erhöhte Gesamtforderung ausgewiesen.

Das FG hat nicht festgestellt, ob die Ausgleichsforderungen gegen F im Laufe des Jahres 1985 jeweils bei Monatsende oder erst bei Aufstellung der Bilanz gebucht wurden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Die genaue Berechnung der an F weiterbelasteten Zinsforderung einschließlich der Zinseszinsen zeigt, daß die Klägerin von einer laufenden Weiterbelastung ausging. Bei dieser Sachlage kann es keine Rolle spielen, ob die Ausgleichsforderung in fünf Teilbeträgen oder in einer Gesamtforderung verbucht wurde. Zwar kann - wie das FG zutreffend ausführt - eine vollendete verdeckte Gewinnausschüttung nicht durch Aktivierung eines Rückgewähranspruchs rückgängig gemacht werden. Eine vollendete verdeckte Gewinnausschüttung lag jedoch schon deshalb nicht vor, weil das Einkommen der Klägerin nicht um die im zweiten Halbjahr 1985 angefallenen Zinsen aus der übernommenen Schuld von insgesamt 553.331,36 DM gemindert wurde. Gewährt eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter Leistungen als Darlehen oder durch Schuldübernahme und ist schuldrechtlich die Rückzahlung dieser Darlehen vereinbart, so sind die Rückzahlungsansprüche - anders als bei Steuer- und Satzungsklauseln - nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt (vgl. BFH-Urteile vom 8. Oktober 1985 VIII R 284/83, BFHE 146, 108, BStBl II 1986, 481; vom 29. April 1987 I R 176/83, BFHE 150, 337, BStBl II 1987, 733). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Rückzahlung der Darlehen ernsthaft beabsichtigt ist.

b) Das FG sieht eine weitere verdeckte Gewinnausschüttung in der Übernahme der bis zum 16. August 1985 angefallenen Zinsen auf die übernommenen Schulden des F. Es läßt offen, ob der gesamte übernommene Zinsbetrag in Höhe von 24.772 DM als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen ist. Jedenfalls sei ein Betrag in Höhe von rd. 10.000 DM verdeckte Gewinnausschüttung.

Auch insoweit tragen die Feststellungen des FG seine Schlußfolgerungen nicht. Das FG hat aus der Vereinbarung vom 30. Mai 1984 gefolgert, daß die Klägerin die bis zum 16. August 1985 entstandenen Zinsschulden des F nicht übernehmen durfte. Diese Folgerung ist aus dem Vertragsinhalt nicht zu ziehen. Nach der Vereinbarung vom 30. Mai 1984 brauchte die Klägerin "die bereits angefallenen" Zinsen nicht zu erstatten. Damit konnten nur die bis zum Vertragsabschluß am 30. Mai 1984 angefallenen Zinsen angesprochen sein. Aus dieser Vereinbarung konnte eine vertragswidrige Übernahme der zwischen dem 30. Mai 1984 und dem 16. August 1985 angefallenen Zinsen nicht abgeleitet werden. Im übrigen ist aus der Formulierung, daß die bereits angefallenen Zinsen von der Klägerin "nicht erstattet zu werden brauchen", lediglich zu entnehmen, daß die Klägerin nicht verpflichtet war, diese Zinsen zu übernehmen. Das Recht der Klägerin zu einer Übernahme der Zinsverbindlichkeiten war nicht ausgeschlossen.

Im übrigen fehlt es auch insoweit an einer einkommenswirksamen Minderung des Vermögens der Klägerin. Nach den Feststellungen des FG sind die bis zum 16. August 1985 entstandenen Zinsen in Höhe von 24.772 DM sofort dem übernommenen Kredit des F hinzugerechnet und als Forderung gegen F verbucht worden. Sie sind somit zeitgleich mit der Übernahme der Zinsschuld als Forderung gegen F erfaßt worden. Bei dieser Sachlage ist weder das Vermögen noch das Einkommen der Klägerin gemindert worden. Eine solche Minderung wäre nur anzunehmen, wenn die von der Klägerin aktivierte Forderung mangels echter Zahlungsverpflichtung oder wegen Zahlungsschwierigkeiten des F nicht voll werthaltig gewesen wäre. Dafür bestehen jedoch nach dem bisher festgestellten Sachverhalt keine Anhaltspunkte.

4. Als Folge der Schuldübernahme in Höhe von 400.000 DM und der vorübergehenden Übernahme der bis zum 16. August 1985 und danach anfallenden Zinsen könnte sich gleichwohl eine verdeckte Gewinnausschüttung ergeben, wenn die Klägerin Schuld und Zinsbetrag ohne angemessene Vergütung für das Haftungsrisiko übernommen hätte. Nachdem die Klägerin nach der Vereinbarung vom 30. Mai 1984 weder zur Übernahme der Schuld von 400.000 DM noch zur Übernahme der auf diese Schuld entstehenden Zinsen verpflichtet war, hätte ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter diese Verbindlichkeiten nur gegen marktübliches Entgelt übernommen. War kein Entgelt vereinbart, so wäre eine verhinderte Vermögensmehrung anzunehmen, deren Grund im Gesellschaftsverhältnis läge.

Die Frage, ob ein Entgelt vereinbart worden war, ist nach dem Inhalt der Abmachungen zu beurteilen, die der Schuldübernahme zugrunde lagen. Sollte der Schuldübernahme die Grundvereinbarung vom 30. Mai 1984 zugrunde gelegt worden sein, so würde sich die in dieser Vereinbarung vorgesehene Vergütung auch auf die Schuldübernahme und auf die übernommene Schuld von 400.000 DM und die Übernahme der darauf entfallenden Zinsen von 24.772 DM erstrecken. Darin kann ein angemessenes Entgelt für das Haftungsrisiko liegen.

Bei der Frage der Angemessenheit ist zu prüfen, ob die Klägerin mit der Schuldübernahme lediglich eine bürgschaftsähnliche zusätzliche Sicherheit für die kreditgebenden Banken übernommen hat. Für eine einem Bürgen ähnliche Stellung spräche, wenn ausschließlich F die von den Kreditinstituten geforderten Sicherheiten aus seinem Vermögen stellte. In diesem Fall dürfte eine angemessene Vergütung für die Klägerin im Bereich der üblichen Avalprovisionen liegen.

Sollte die Klägerin allerdings im Laufe des Streitjahres für die übernommenen Schulden Zinszahlungen an die Banken geleistet und damit ihrem Gesellschafter wirtschaftlich Darlehen gewährt haben, müßte ihre Vergütung neben einem Entgelt für das übernommene Haftungsrisiko auch eine angemessene Verzinsung für diese Vorleistungen enthalten.

Das FG wird entsprechende Feststellungen über den Inhalt der Vereinbarungen treffen müssen, die der Schuldübernahme zugrunde lagen. Sollte die Klägerin Schuld und Zinsen unentgeltlich oder ohne angemessenes Entgelt übernommen haben, so ist in Höhe eines unter Fremden üblichen Entgelts eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen.

5. Eine verdeckte Gewinnausschüttung könnte ferner darin zu sehen sein, daß die Zinsbelastung der Klägerin aus dem gesamten Bauvorhaben im Jahre 1985 doppelt so hoch lag, wie die in diesem Jahre an F weiterbelasteten Zinsen in Höhe von 27.368 DM.

Diese Frage ist nach dem Inhalt der Vereinbarung vom 30. Mai 1984 zu beurteilen. Entsteht nach dieser Vereinbarung die gesamte Zinsbelastung der Klägerin zumindest jährlich als Erstattungsanspruch gegen F, so könnte in der zeitweisen Übernahme der Mehrzinsen in Höhe von 27.368 DM eine verdeckte Gewinnausschüttung liegen. Das Vermögen der Klägerin wäre in diesem Fall zum 31. Dezember 1985 einkommenswirksam um den nicht weiterbelasteten Zinsbetrag gemindert worden. Die Vermögensminderung wäre auch durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt, wenn der Klägerin nach der Vereinbarung vom 30. Mai 1984 ein jährlich entstehender Ersatzanspruch zugestanden hätte. Die Stundungsregelung der Vereinbarung stünde der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht entgegen. Durch die Stundungsregelung ist lediglich die Fälligkeit der Erstattungsforderung bis zum Eingang der Verkaufserlöse hinausgeschoben worden. Die Forderung könnte gleichwohl entstanden und aktivierungspflichtig sein.

Es ist allerdings nicht zu verkennen, daß es sich beim Vertrag vom 30. Mai 1984 um einen Werkvertrag zur Errichtung eines Bauwerks handelt. Üblicherweise werden Werkleistungen dieser Art erst nach Abnahme des Bauwerks abgerechnet. Vorher werden teilweise Abschlagszahlungen gefordert. Nach den Feststellungen des FG scheint es naheliegend, daß die Klägerin mit der aktivierten Ersatzforderung von insgesamt 27.368 DM zusätzlich zum Zinsaufwand aus der Schuldübernahme eine Abschlagszahlung für weitere Zinsen i. H. von rd. 10.000 DM geltend machte. Das wäre unter Berücksichtigung der im Bauwesen üblichen Abrechnungspraxis keine ungewöhnliche Gestaltung.

Das FG wird hierzu den Vertrag vom 30. Mai 1984 noch ergänzend würdigen müssen. Die Auslegung ist dem Revisionsgericht verwehrt, da sie der Feststellung des Sachverhalts zuzuordnen ist. Es bedarf der Feststellung, ob die Kostenerstattungsansprüche der Klägerin mit dem Baufortschritt oder erst nach Abschluß der gesamten Arbeiten entstehen sollten. Sollte der Erstattungsanspruch der Klägerin jeweils im Zeitpunkt ihrer Belastung mit Zinsen entstehen, wäre in Höhe des nicht weiterbelasteten Zinsaufwands von 27.368 DM eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen. Das Vermögen der Klägerin wäre im Jahre 1985 um diesen Zinsbetrag gemindert worden, obgleich der Ersatzanspruch - ungeachtet der Stundung - bereits hätte aktiviert werden müssen. Ist andererseits aus dem Vertrag vom 30. Mai 1984 zu entnehmen, daß alle Erstattungsansprüche der Klägerin erst mit Fertigstellung des Bauvorhabens entstehen sollten, wäre für eine verdeckte Gewinnausschüttung kein Raum, da in diesem Fall die vorübergehende Minderung des Vermögens der Klägerin nicht durch das Gesellschaftsverhältnis, sondern durch eine auch unter Fremden übliche schuldrechtliche Vereinbarung veranlaßt wäre.