AO 1977 § 191 Abs. 1; AnfG § 13.

Vorinstanz: Niedersächsisches FG

Der Vater des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) betrieb 1984 ein Ingenieurbüro. Eine bei ihm durchgeführte Betriebsprüfung führte im März 1984 zu einer Steuerfestsetzung mit einem Mehrergebnis von ... DM. Im Juli dieses Jahres schenkte der Vater des Klägers diesem einen Betrag von ... DM. Das beklagte und revisionsbeklagte Finanzamt (FA) erließ unter dem 12. September 1988 einen Anfechtungs- und Duldungsbescheid gegen den Kläger, mit dem es die Schenkung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (AnfG) anfocht, den Rückgewähranspruch gemäß § 7 Abs. 1 AnfG geltend machte und den Kläger zur Rückzahlung der ... DM aufforderte. Über das Vermögen des Vaters wurde während des Verfahrens vor dem Finanzgericht (FG) das Konkursverfahren eröffnet.

Das FG, dessen Urteil in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1993, 125 f. teilweise veröffentlicht ist, wies die Klage ab. Das FA sei zum Erlaß des Duldungsbescheids befugt gewesen. Der Konkursverwalter habe mit Erklärung vom 8. Februar 1990 auf den Rückgewähranspruch gegen den Kläger verzichtet. Die dadurch erfolgte Freigabe aus der Konkursmasse ermögliche dem FA, den unterbrochen gewesenen Anfechtungsprozeß wieder aufzunehmen. Durch Erscheinen im Termin zur mündlichen Verhandlung habe das FA den Prozeß stillschweigend wieder aufgenommen und das Gericht in die Lage versetzt, über die Berechtigung zur Gläubigeranfechtung materiell-rechtlich zu entscheiden, obwohl das Konkursverfahren noch nicht abgeschlossen sei.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Der Rechtsstreit ist mit Eröffnung des Konkursverfahrens kraft Gesetzes unterbrochen worden.

Das FA konnte zwar den Anspruch nach § 7 AnfG gegen den Kläger durch Duldungsbescheid geltend machen. Mit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Vaters des Klägers stand das Recht zur Verfolgung des Anspruchs aber nur noch dem Konkursverwalter zu; zugleich wurde das Verfahren über den Anfechtungsanspruch gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 AnfG unterbrochen. Die Erklärung des Konkursverwalters vom 8. Februar 1990 führt nicht zu einer "Freigabe" des Anspruchs aus der Konkursbefangenheit mit der Folge, daß das FA ihn in dem unterbrochenen Verfahren außerhalb des Konkurses weiterverfolgen könnte.

1. Nach der ständigen, nicht gegen Verfassungsrecht verstoßenden (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 18. März 1991 2 BvR 135/91, Steuerrechtsprechung in Karteiform - StRK -, Abgabenordnung, § 191, Rechtsspruch 81) Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), dessen Rechtsansicht vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) ausdrücklich geteilt wird (vgl. BVerwG-Beschluß vom 28. Juni 1990 8 B 64/90, StRK, Anfechtungsgesetz, § 7, Rechtsspruch 5, Juristenzeitung - JZ - 1990, 969), kann das FA auch denjenigen durch Duldungsbescheid nach § 191 der Abgabenordnung (AO 1977) in Anspruch nehmen, der nach dem AnfG verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden (vgl. nur die Urteile des Senats vom 2. März 1983 VII R 120/82, BFHE 138, 10, BStBl II 1983, 398; vom 31. Mai 1983 VII R 7/81, BFHE 138, 416, BStBl II 1983, 545, und vom 10. Februar 1987 VII R 122/84, BFHE 149, 204, BStBl II 1988, 313). Weder die in der Literatur vorgetragenen Argumente (vgl. zum Stand der Meinungen Kramer, Der finanzbehördliche Duldungsbescheid zur Durchsetzung anfechtungsrechtlicher Rückgewähransprüche, Deutsche Steuer-Zeitung - DStZ - 1993, 361 ff.) noch die Umstände des Streitfalls geben Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat - wie der Kläger selbst einräumt - in den von der Revision angeführten Urteilen die Zulässigkeit der Gläubigeranfechtung durch Duldungsbescheid ausdrücklich dahingestellt sein lassen (BGH-Urteil vom 25. Oktober 1990 IX ZR 13/90, StRK, Anfechtungsgesetz, § 3, Rechtsspruch 13, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht - ZIP - 1990, 1591) bzw. die Frage als nicht entscheidungserheblich bezeichnet (BGH-Urteil vom 29. November 1990 IX ZR 265/85, StRK, Anfechtungsgesetz, § 7, Rechtsspruch 3, ZIP 1991, 113), so daß sich die Frage einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat nach § 2 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes nicht stellt.

2. Als Konkursgläubiger kann das FA jedoch den Anfechtungsanspruch gegen den Anfechtungsgegner während des Konkurses des Schuldners nicht weiterverfolgen, obwohl der Konkursverwalter auf die Aufnahme des Anfechtungsprozesses und "im Zusammenhang mit dem Nichtgeltendmachen des Anfechtungsanspruchs auf den betreffenden Rückgewähranspruch verzichtet" hat.

a) Das FA hat die dem Duldungsbescheid zugrundeliegenden Steuerforderungen im Konkursverfahren gegen den Vater des Klägers angemeldet; das FA ist also einer der Konkursgläubiger.

b) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AnfG steht die Verfolgung des von einem Konkursgläubiger erhobenen Anfechtungsanspruchs dem Konkursverwalter zu, wenn über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch noch rechtshängig, so wird dieses Verfahren unterbrochen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 AnfG). Der Konkursverwalter kann - jedenfalls im zivilgerichtlichen Verfahren - den unterbrochenen Rechtsstreit aufnehmen; er muß es aber nicht (vgl. Warneyer/Bohnenberg, Anfechtungsgesetz, 4. Aufl., 1955, § 13 Anm. 2, S. 243; ferner BGH-Urteil vom 17. Mai 1982 II ZR 16/81, ZIP 1982, 835, 837). Lehnt er die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann nach der ausdrücklichen Regelung des § 13 Abs. 2 Satz 4 AnfG jede Partei dieses Rechtsstreits - d. h. der Anfechtungsgegner und der bislang die Einzelanfechtung betreibende, nunmehrige Konkursgläubiger - den Rechtsstreit nur hinsichtlich der Kosten aufnehmen. Kraft dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung kann der Konkursgläubiger also auch bei feststehender Nichtaufnahme des Einzelanfechtungsprozesses durch den Konkursverwalter den Prozeß in der Hauptsache nicht selbst weiter betreiben. Allerdings gewährt ihm das Gesetz in § 13 Abs. 4 Satz 1 AnfG das Recht, sein Anfechtungsrecht, dessen Ausübung dem Konkursverwalter während des Konkurses zustand, nach Beendigung des Konkursverfahrens nach Maßgabe des AnfG (weiter oder wieder) zu verfolgen.

Aus diesen gesetzlichen Regelungen, die ergänzt werden durch die (weitere Rechte des Konkursverwalters betreffenden) Vorschriften des § 13 Abs. 2 Sätze 3 und 5 AnfG, folgt, daß der Konkursgläubiger, der vorkonkurslich die Einzelanfechtung nach dem AnfG vor Gericht betrieben hat, aus einem ausdrücklich erklärten Verzicht des Konkursverwalters auf Aufnahme dieses Anfechtungsprozesses nicht das Recht herleiten kann, nunmehr anstelle des Konkursverwalters den Anfechtungsanspruch vor Gericht weiter geltend zu machen.

Im Streitfall war das FA daher aus der Erklärung des Konkursverwalters, daß der Anfechtungsprozeß durch ihn nicht aufgenommen werde, nicht berechtigt, das vorinstanzliche Verfahren in der Hauptsache aufzunehmen bzw. es fortzuführen.

c) Das FA war zur Fortführung des Anfechtungsprozesses aber auch nicht deshalb berechtigt, weil der Konkursverwalter zusätzlich zu seiner Erklärung über die Nichtaufnahme des Prozesses ausdrücklich "auf den betreffenden Rückgewähranspruch verzichtet" hat. Denn die prozessualen Möglichkeiten des FA, den Anfechtungsanspruch in der Hauptsache weiterzuverfolgen, sind diesem bis zum Abschluß des Konkursverfahrens kraft Gesetzes (§ 13 Abs. 2 Sätze 1 und 4, Abs. 4 Satz 1 AnfG) entzogen. Anders als die Konkursordnung (KO), die - wie in § 114 KO vorausgesetzt (Reichsgericht - RG -, Urteil vom 1. März 1912 VII 423/11, RGZ 79, 27, 29; BGH-Urteil vom 27. November 1981 V ZR 144/80, ZIP 1982, 189, 190) - die Befugnis des Konkursverwalters zur Freigabe eines nach § 1 Abs. 1 KO zur Konkursmasse gehörigen Vermögensgegenstands des Gemeinschuldners enthält (vgl. hierzu im Anschluß an die Rechtsprechung des RG nur BGH-Urteil vom 29. Mai 1961 VII ZR 46/60, BGHZ 35, 180; Beschluß vom 10. Oktober 1973 VIII ZR 9/72, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1973, 2065, und Urteil vom 27. November 1981, a. a. O.; näher etwa Kilger/Karsten Schmidt, Konkursordnung, 16. Aufl., 1993, § 6 Anm. 4 d, 7 k und § 10 Anm. 7) und in § 10 Abs. 2 KO die "Freigabe" des Streitgegenstands bei Aktivprozessen des Gemeinschuldners geregelt hat (vgl. zu Terminologie und Rechtsfolge einer derartigen "Freigabe" BGH-Urteil vom 8. Januar 1962 VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 260/264), lassen es die Vorschriften des AnfG nicht zu, daß der Konkursverwalter den Rückgewähranspruch "freigibt" mit der Folge, daß der Anspruch im Wege des vorkonkurslich in Gang gesetzten Einzelanfechtungsprozesses vor Beendigung des Konkurses weiterverfolgt werden kann (vgl. Kilger, Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens - Anfechtungsgesetz -, 7. Aufl., 1986, § 13 Anm. V zu 2, im Anschluß an Jaeger, Gläubigeranfechtung, 2. Aufl., 1938, § 13 Anm. 11, 12).

Die mit Eröffnung des Konkursverfahrens allein dem Konkursverwalter zur Verfolgung zustehenden Anfechtungsansprüche nach dem AnfG stehen insofern den Anfechtungsansprüchen des Konkursverwalters gemäß §§ 29 ff., 37 KO gleich; auch deren Verfolgung kann - wie schon das RG für die Frage einer Abtretung des Anspruchs gerade unter Hinweis auf die Regelungen in § 13 AnfG entschieden hat (RG-Urteil vom 5. Januar 1893 VI 228/92, RGZ 30, 71, 76 f.) und es heute der h. M. entspricht (vgl. zur Unabtretbarkeit Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O., § 36 Anm. 2, § 37 Anm. 1 c, und Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 10. Aufl., 1986, § 36 Anm. 10, jeweils m. w. N.) - nicht anderen, auch nicht einem der Konkursgläubiger, übertragen werden; d. h. die Verfolgung des Rückgewähranspruchs nach § 37 KO kann nicht im Sinne einer "Freigabe" des Anspruchs, wie es das FG im Streitfall für den Rückgewähranspruch nach § 7 AnfG für möglich hält, einem Konkursgläubiger überlassen werden (so der Sache nach auch Hess in Hess/Kropshofer, Konkursordnung, 4. Aufl., 1993, § 36 Rdnr. 1: keine subsidiäre Zuständigkeit der Konkursgläubiger).

aa) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AnfG steht mit Eröffnung des Konkursverfahrens die Verfolgung der von Konkursgläubigern erhobenen Anfechtungsansprüche dem Konkursverwalter zu. Dieser Regelung - wie auch insgesamt dem § 13 AnfG - liegt der Gedanke zugrunde, daß im Schuldnerkonkurs die Anfechtungsansprüche der einzelnen Konkursgläubiger dem Recht des Konkursverwalters zur Durchsetzung der Ansprüche im Interesse aller Konkursgläubiger weichen müssen (vgl. hierzu - Entziehung der Dispositionsbefugnis der Einzelgläubiger und Übertragung auf den Konkursverwalter im Gesamtinteresse der Gläubiger - BGH-Urteil vom 28. Oktober 1981 II ZR 129/80, BGHZ 82, 209, 216, 218). An die Stelle der Zwangsvollstreckung mit ihrem grundsätzlichen Vorrang des Erstzugriffs (§ 804 Abs. 3 der Zivilprozeßordnung - ZPO -, § 11 Abs. 2, § 23 des Zwangsvollstreckungsgesetzes) tritt die Gesamtvollstreckung "zur gemeinschaftlichen Befriedigung" (§ 3 Abs. 1 KO) aller Konkursgläubiger mit grundsätzlicher Verlustteilung (§§ 3, 12, 14, 15, 61 Abs. 1 Nr. 6 KO). Mit Eröffnung des Konkursverfahrens hört daher der bisher den Rückgewähranspruch Verfolgende auf, Träger des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs zu sein (Jaeger, a. a. O., Einleitung S. 33 sowie § 13 Anm. 1, 2).

bb) § 13 AnfG zieht hieraus, soweit es den Konkursgläubiger als Partei des Anfechtungsprozesses betrifft, ausdrücklich bestimmte Folgerungen: Ihm sind, falls der Konkursverwalter den Anfechtungsanspruch durchsetzt, die Prozeßkosten vorweg aus dem Erstrittenen zu erstatten (Abs. 1 Satz 2); das noch rechtshängige Verfahren wird unterbrochen (Abs. 2 Satz 1); er selbst kann, falls der Konkursverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt, den Streit wegen der Kosten aufnehmen (Abs. 2 Satz 4). Aus welchen Gründen der Konkursverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt, ist insoweit unerheblich; der Konkursverwalter kann die Aufnahme des Anfechtungsprozesses auch etwa deshalb ablehnen, weil er ihm aussichtslos oder zu gewagt erscheint (Jaeger, a. a. O., § 13 Anm. 2, 5).

cc) Die Unterbrechung des Verfahrens hat für das Gericht, bei dem der Anfechtungsprozeß anhängig ist, gemäß § 249 ZPO zur Folge, daß Prozeßhandlungen, soweit sie nicht als innere Geschäftstätigkeit nur vorbereitender Art sind, zunächst nicht erfolgen dürfen (vgl. Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Aufl., § 10 Rdnr. 63 m. w. N.). Das AnfG überläßt die weitere Initiative und die Kontrolle über den geltend gemachten Rückgewähranspruch allein und ausschließlich dem Konkursverwalter; er bestimmt über das weitere Schicksal der Anfechtung im Rahmen der ihm durch § 13 AnfG eingeräumten Handlungsmöglichkeiten. Zu diesen gehört allerdings nicht eine wie immer geartete "Freigabe" des Anfechtungsrechts oder dessen "Rückgabe" an den Konkursgläubiger. Selbst wenn der Konkursverwalter erklärt, er werde die streitbefangene Rechtshandlung überhaupt nicht anfechten (auch nicht nach § 13 Abs. 2 Satz 5 AnfG i. V. m. §§ 29 ff. KO), kann der zuvor das Anfechtungsverfahren betreibende Konkursgläubiger den Prozeß nur zur Klärung der Kostentragungsfrage aufnehmen. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 Satz 4 AnfG - auch unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte (vgl. hierzu Jaeger, a. a. O., § 13 Anm. 11) - als auch aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift mit § 13 Abs. 4 AnfG, wonach Anfechtungsrechte, deren Ausübung dem Konkursverwalter zustanden (d. h. die Rechte aus Abs. 2 der Vorschrift), erst nach Beendigung des Konkursverfahrens von den einzelnen Gläubigern verfolgt werden können.

dd) Auch wenn der Konkursverwalter also - wie möglicherweise im Streitfall - auf das Anfechtungsrecht selbst verzichtet hat, schließen die vorgenannten gesetzlichen Regelungen es aus, daß derjenige Konkursgläubiger, der bereits vorkonkurslich sein Anfechtungsrecht prozessual verfolgt hat, diesen Prozeß vor Beendigung des Konkursverfahrens in der Hauptsache weiter betreibt. Die von Gesetzes wegen eingetretene Unterbrechung des Prozesses in der Hauptsache endet erst mit der Beendigung des Konkursverfahrens. Vorher kann daher in diesem Verfahren auch über Einwendungen nicht entschieden werden, die (auf seiten des Anfechtungsgegners) dem Konkursverwalter gegenüber inzwischen möglicherweise erworben wurden (vgl. hierzu näher Jaeger, a. a. O., § 13 Anm. 28, 29).

d) Aufgrund der verfahrensrechtlichen Lage ist der Senat daran gehindert, darüber zu entscheiden, ob - wie in der Literatur vertreten wird (Jaeger/Henckel, a. a. O., § 36 Rdnr. 15 a. E., Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 191 AO 1977 Tz. 2 a) - der Duldungsbescheid sich mit Konkurseröffnung überhaupt erledigt hat oder ob etwa - worüber die Parteien streiten - durch die Erklärung des Konkursverwalters vom 8. Februar 1990 der streitbefangene Anfechtungsanspruch durch Verzicht seitens des Konkursverwalters erloschen ist. Denn das Verfahren ist bereits in der Vorinstanz mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Vaters des Klägers (Anfechtungsgegners) von Gesetzes wegen unterbrochen worden. Die Fortführung des Verfahrens in der Hauptsache durch das FG war, da die Tatsache der Konkurseröffnung unstreitig ist, aus Rechtsgründen nicht möglich; die durchgeführte mündliche Verhandlung und das ergangene Urteil sind demzufolge ohne rechtliche Wirkung (§ 249 Abs. 2 ZPO, der nach ständiger Rechtsprechung auch für außenwirksame Handlungen des Gerichts gilt; vgl. RG-Urteil vom 15. November 1906 VI 111/06, RGZ 64, 361, 362 f., und RG-Beschluß vom 22. Juni 1933 IV B 31/33, RGZ 141, 306, 307 f.; BGH-Urteil vom 29. Januar 1976 IX ZR 28/73, BGHZ 66, 59, 61, und BGH-Beschluß vom 29. März 1990 III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107, ferner BFH-Beschluß vom 17. November 1977 IV R 131-134/77, BFHE 124, 6, 8, BStBl II 1978, 165, 167 zur Unterbrechung, und BFH-Urteil vom 27. September 1990 I R 143/87, BFHE 162, 208, BStBl II 1991, 101, 102 zur Aussetzung).

Die Unwirksamkeit konnte im Streitfall nur mit der Revision geltend gemacht werden, die der Kläger (Anfechtungsgegner) auch während der Unterbrechung des Verfahrens erheben kann, weil es sich dabei nicht um die Fortsetzung des Rechtsstreits in der Hauptsache handelt, sondern damit lediglich die nach wie vor bestehende Unterbrechung zur Geltung gebracht wird (vgl. RGZ 141, 306, 308).

Auf die Revision des Klägers ist die verfahrensfehlerhafte Vorentscheidung daher aufzuheben und die Sache zur Ermöglichung der Fortführung des Verfahrens im Kostenpunkt bzw. einer Aufnahme des Prozesses durch das FA nach Beendigung des Konkursverfahrens an das FG zurückzuverweisen (§§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO, 13 AnfG).