Wird im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Bauherrenmodell ein Rückkaufangebot oder eine Verkaufsgarantie abgegeben, muß das FA im Zweifel darlegen und beweisen, daß der Anleger das Angebot bzw. die Garantie bei Abschluß der Verträge gekannt hat (Anschluß an die Entscheidungen vom 14. September 1994 IX R 71/93, BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116; IX B 97/93, BFHE 175, 541, und IX B 142/93, BFHE 175, 421).

EStG §§ 2, 9, 21.

Vorinstanz: FG Düsseldorf

Sachverhalt

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) - Eheleute - beteiligten sich 1982 an einer Bauherrengemeinschaft, die sechs Reiheneinfamilienhäuser mit Herstellungskosten von je rd. 370.000 DM errichtete. Die Bauherrengemeinschaft endete mit der Fertigstellung der Häuser am 1. Juni 1984. Die Kläger vermieteten ihr Reiheneigenheim anschließend an eine Zwischenvermieterin.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) stellte zunächst die negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Streitjahre 1982 und 1983 gesondert und einheitlich fest. Nach einer Steuerfahndungsprüfung erließ das FA für die Streitjahre endgültige Feststellungsbescheide, in denen es den Anteil der Kläger an den Einkünften mit 0 DM feststellte. Die Steuerfahndungsprüfer hatten bei der Vertriebsgesellschaft zahlreiche Urkunden aufgefunden, die Verkaufsgarantien enthielten. U. a. fand sie ein an die Kläger gerichtetes Schreiben mit folgendem Inhalt: "In Beantwortung Ihrer Anfrage bestätigen wir Ihnen wunschgemäß: Wir erklären uns für den Verkaufsfall bereit, jederzeit Ihre durch uns erworbenen Objekte weiterzuvermitteln. Sollte ein Weiterverkauf Ihres Objekts nicht mindestens zu heutigen Gesamtkosten (d. h. Investitionsvolumen) möglich sein, verpflichten wir uns, jedoch frühestens nach Ablauf von acht Vermietungsjahren, die Differenz zwischen heutigen Gesamtkosten und dem zu erzielenden Verkaufspreis zu erstatten. Als Frist zwischen der Erteilung Ihres Verkaufsauftrages und Eintritt unserer u. g. Garantie gilt längstens 1 Jahr als vereinbart."

Mit ihrer Klage gegen den Feststellungsbescheid machten die Kläger geltend, die Garantieerklärung sei ihnen nicht bekannt. Sie hätten das Reiheneinfamilienhaus langfristig vermieten wollen, weil sie ihren zwei Töchtern jeweils eine Immobilie hätten zukommen lassen wollen. Die Vertriebsgesellschaft sei aufgrund ihrer Kapitalausstattung nicht in der Lage gewesen, die Garantien zu erfüllen.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit dem angefochtenen, auf § 99 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) n. F. gestützten Zwischenurteil statt und entschied, daß die auf die Kläger entfallenden Anteile an den Werbungskostenüberschüssen für 1982 und 1983 dem Grunde nach berücksichtigungsfähig seien. Das FG vertrat die Ansicht, eine Verkaufsgarantie könne allenfalls dann gegen die Einkunftserzielungsabsicht sprechen, wenn der Anleger die Garantie erkennbar verlangt habe. Die Beweisaufnahme habe zwar nicht mit der notwendigen Sicherheit die Behauptung der Kläger erhärtet, das Garantieschreiben nicht erhalten zu haben. Dagegen spreche vor allem die interne Behandlung des Garantieschreibens als rechtswirksame Verpflichtung durch die Vertriebsgesellschaft. Das FA habe aber nicht den Beweis führen können, daß die Kläger die Garantie verlangt hätten. Es komme hinzu, daß die Kläger das Grundstück noch im Zeitpunkt des Abschlusses der mündlichen Verhandlung vermietet hatten.

Dagegen richtet sich die Revision des FA. Das FG habe verkannt, daß mit der Verkaufsgarantie dem Bauherrn die Möglichkeit eröffnet werde, das Grundstück nach kurzer Zeit unter weitgehender Ausschaltung des Verlustrisikos weiterzuveräußern. Danach sei der Schluß gerechtfertigt, daß sich die Kläger in den Streitjahren noch nicht endgültig entschieden hätten, ob sie das Grundstück langfristig vermieten oder kurzfristig verkaufen wollten.

Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

Das FG hat im Ergebnis zutreffend die Einkünfteerzielungsabsicht bejaht.

Wie der erkennende Senat im Urteil vom 14. September 1994 IX R 71/93 (BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116) und in den Beschlüssen vom 14. September 1994 IX B 97/93 (BFHE 175, 541) und IX B 142/93 (BFHE 175, 421) entschieden hat, kann bei der Beteiligung an einem Bauherrenmodell ein Rückkaufangebot oder eine Verkaufsgarantie ein Anzeichen dafür sein, daß der Anleger sich noch nicht endgültig entschlossen hat, mit dem erworbenen bebauten Grundstück langfristig einen Überschuß der Mieteinnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Voraussetzung für die Indizwirkung eines Rückkaufangebots oder einer Verkaufsgarantie ist, daß der Anleger das Angebot oder die Garantie bei Abschluß der Verträge kannte. Die Kenntnis eines Dritten - z. B. des Vertriebsvermittlers, der die Beteiligung an der Bauherrengemeinschaft vermittelt - genügt nicht. Ob die Kenntnis eines Vertreters des Anlegers bei Abschluß der Verträge des Bauherrnmodells genügt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Darlegungs- und beweispflichtig für die Kenntnis ist das FA, weil es sich insoweit um eine für den Bauherrn nachteilige Tatsache handelt und der Bauherr die Nichtkenntnis nicht beweisen kann.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall erweist sich die Vorentscheidung als zutreffend. Das FG ist bei seiner Tatsachen- und Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die Kläger von der Verkaufsgarantie Kenntnis hatten. Diese Würdigung ist möglich und deshalb für die Revisionsinstanz bindend (§ 118 Abs. 2 FGO). Dem steht nicht entgegen, daß das FG bei seiner Tatsachen- und Beweiswürdigung davon ausgegangen sein könnte, nicht das FA, sondern die Kläger hätten die Kenntnis von der Verkaufsgarantie zu beweisen. Die Verkennung der Beweislast ändert nichts daran, daß das FG die Kenntnis der Kläger nicht positiv festgestellt hat.

Die erst in der mündlichen Verhandlung erhobene Rüge des FA, das FG habe das rechtliche Gehör verletzt, indem es Berechnungsunterlagen über die Höhe der erzielbaren Einkünfte aus dem Mietobjekt dem FA nicht zur Kenntnis gegeben habe, greift nicht durch, wobei dahinstehen kann, ob sie rechtzeitig erhoben worden ist. Auf die Höhe der erzielbaren Werbungskostenüberschüsse, die die Initiatoren des Bauherrnmodells errechnet haben, kommt es im Streitfall nicht an.

Die Revision gegen das Zwischenurteil war danach als unbegründet zurückzuweisen. Das FG wird bei seiner Schlußentscheidung die Grundsätze zur Abziehbarkeit vorab entstandener Werbungskosten bei Bauherrengemeinschaften, die der erkennende Senat im Urteil vom 14. November 1989 IX R 197/84 (BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299) entwickelt hat, zu beachten haben.