UStG 1980 § 3 Abs. 9, § 3a Abs. 1, § 12 Abs. 2 Nr. 1; Richtlinie 77/388/EWG Art. 6 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1.

Vorinstanz: FG Baden-Württemberg (EFG 1994, 852)

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) gab im Streitjahr auf drei Bodenseeschiffen der Deutschen Bundesbahn Speisen und Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle ab. Erstmals in Zusammenhang mit der Voranmeldung für den Monat September 1984 vertrat die Klägerin unter Hinweis auf die Internationale Schiffahrts- und Hafenordnung für den Bodensee vom 22. September 1867 - ISHO - (Bayerisches Regierungsblatt 1868, 385), die die Erhebung von Abgaben und somit auch von deutscher Umsatzsteuer verbiete, den Standpunkt, daß ihre Restaurationsumsätze auf den Bodenseeschiffen nicht steuerbar seien. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) ging demgegenüber davon aus, daß das Erhebungsgebiet i. S. des § 1 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes (UStG 1980) sich bis zur Mitte des Bodensees erstrecke (Realteilungstheorie). Da über die Wegstrecken der Schiffe keine Angaben vorlagen, schätzte das FA die steuerbaren und steuerpflichtigen Umsätze auf 90 v. H. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab (Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1994, 852).

Mit der Revision rügt die Klägerin Verletzung materiellen Rechts.

Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Umsatzsteuer auf ... DM festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Das dem Verfahren beigetretene Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat keinen Antrag gestellt.

II.

Die Revision ist unbegründet (§ 126 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung - FGO -); das FG hat im Ergebnis die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle ist eine sonstige (Dienst-)Leistung i. S. des § 3 Abs. 9 UStG 1980. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 2. Mai 1996 Rs. C 231/94 (Betriebsberater - BB - 1996, 1541), das Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, umfaßt diese Leistung eine Reihe miteinander verbundener Dienstleistungen; dabei wird dem Gast eine organisatorische Gesamtheit zur Verfügung gestellt, die neben den Räumen auch das Mobiliar und das Geschirr umfaßt. Der Restaurationsumsatz ist durch eine Reihe von Vorgängen gekennzeichnet, von denen nur ein Teil in der Lieferung von Nahrungsmitteln besteht, während die Dienstleistungen bei weitem überwiegen. Er ist daher als Dienstleistung i. S. des Art. 6 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/399/EWG) zu betrachten. Der Senat schließt sich dieser Beurteilung für die Auslegung des § 3 Abs. 9 UStG 1980 an.

Nach Auffassung des Senats steht § 12 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG 1980 dieser Auslegung nicht entgegen. Diese Regelung definiert nicht den Begriff "Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle", sondern regelt nur, daß bei einer solchen Abgabe der ermäßigte Steuersatz nicht anwendbar ist; die Regelung ist dementsprechend mit "§ 12 Steuersätze" überschrieben. Die Frage, welche Bedeutung § 12 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG 1980 danach noch zukommt, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

2. Die sonstigen Leistungen wurden gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 UStG 1980 an dem Ort ausgeführt, von dem die Klägerin ihr Unternehmen betrieb; das war Konstanz. Abweichend von Satz 1 gilt gemäß § 3a Abs. 1 Satz 2 UStG 1980 die Betriebstätte als Ort der sonstigen Leistung, wenn die sonstige Leistung von einer Betriebstätte ausgeführt wird. Vorrichtungen auf Passagierschiffen, die der Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle dienen, sind jedoch keine Betriebstätten. Gemäß § 12 Satz 1 der Abgabenordnung (AO 1977) ist Betriebstätte jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Wesentliches Merkmal der Betriebstätte ist das Vorhandensein einer festen örtlichen Anlage oder Einrichtung. Das setzt eine unmittelbare Beziehung zu einem bestimmten Teil der Erdoberfläche voraus, mit dem die Anlage oder Einrichtung in einer festen, d. h. dauernden Verbindung steht. Durch ein Schiff, das bestimmungsgemäß Waren oder Personen befördert, wird eine solche dauernde feste Verbindung nicht hergestellt (Urteil des Reichsfinanzhofs - RFH - vom 6. März 1935 IV A 210/34, RFHE 37, 265; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., Stand April 1993, § 12 AO 1977, Tz. 3). In Übereinstimmung mit dem Ergebnis dieser Auslegung steht das EuGH-Urteil vom 2. Mai 1996 Rs. C 231/94, nach welchem gemäß Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG eine Niederlassung (Betriebstätte) als Sitz nur dann in Betracht kommt, wenn sie einen zureichenden personellen und sachlichen Mindestbestand aufweist, es sei denn, daß bereits der ständige Sitz einen sachgerechten steuerlichen Anknüpfungspunkt bietet (Tz. 16 f.).

3. Nach den Feststellungen des FG hat die Klägerin ausschließlich Speisen und Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben. An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden; die Klägerin hat insoweit keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht.

Auf die zunächst für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage, ob Lieferungen auf dem Bodensee steuerbar sind, braucht der Senat mit dem Anschluß an das EuGH-Urteil vom 2. Mai 1996 Rs. C 231/94 nicht mehr einzugehen.

Das FA hatte die steuerbaren und steuerpflichtigen Umsätze auf lediglich 90 v. H. geschätzt; eine Verböserung der Entscheidung zum Nachteil der Klägerin ist nicht zulässig.