Die Frage, ob eine GbR durch die Errichtung von drei Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 32 Wohnungen auf einem Grundstück und dessen Veräußerung unmittelbar nach Fertigstellung der Wohnungen gewerblich tätig wird, ist im Hinblick auf den Vorlagebeschluß des X. Senats vom 29. Oktober 1997 X R 183/96 (BFHE 184, 355) ernstlich zweifelhaft.

Die Gesellschafter der durch Vertrag vom 22. Juni 1992 gegründeten Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin), K und G, erwarben durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom selben Tag jeweils zur ideellen Hälfte das 4.277 qm große, mit einem Zweifamilienhaus bebaute Grundstück C-straße in B. Der Kaufpreis betrug 1.950.000 DM. In einem Gesellschaftsvertrag vom 4. Mai 1993 bezeichneten K und G als Gesellschaftszweck der Antragstellerin, das Grundstück nach der Bebauung langfristig zu vermieten.

Nach dem Abriß der vorhandenen Bebauung errichtete die Antragstellerin auf dem Grundstück aufgrund einer Baugenehmigung vom 5. Juli 1993 im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau drei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 32 Wohnungen (Gesamtwohnfläche: 2.262 qm) und 16 Stellplätze. Dem Vorhaben lag ein Investitions- und Finanzierungsplan zugrunde, wonach bei einer Vermietung der Wohnungen von 1995 an bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist von 15 Jahren voraussichtlich mit Überschüssen von ca. 62.000 bis 65.000 DM jährlich zu rechnen war. Nach den Angaben in einer Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 23. März 1993 lag die Bauleitung in den Händen eines Architekten und von K. Die Schlußabnahme fand am 21. November 1994 statt. Die Wohnungen wurden nach den Bestimmungen des öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbaus vermietet. 11 Mieter hatten Mieterdarlehen über insgesamt 163.600 DM gewährt.

K und G veräußerten das Grundstück durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 15. Dezember 1994 für 13.157.975 DM zu gleichen Teilen an die L-GmbH und die M-GmbH. Die Käufer übernahmen in Anrechnung auf den Kaufpreis die zur Finanzierung des Vorhabens aufgenommenen Darlehen einschließlich der Mieterdarlehen. Der Barkaufpreis belief sich auf 2.119.375 DM. Er war bis zum 30. Dezember 1994 auf ein Anderkonto des beurkundenden Notars einzuzahlen. Die Verkäufer übernahmen für die Gebäude für die Dauer von fünf Jahren ab dem Tag der Übergabe die Gewährleistung nach den Werkvertragsregeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Als Tag der Übergabe wurde der 30. Dezember 1994 vereinbart.

Die Antragstellerin erklärte in der Feststellungserklärung für das Streitjahr (1994) - wie schon für das Jahr 1993 - Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wobei sie den Gewinn aus der Veräußerung des Grundstücks, den sie auf 3.702.443 DM bezifferte, als Veräußerungsgewinn i. S. von § 16 des Einkommensteuergesetzes (EStG) behandelte und daneben einen laufenden, nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelten Verlust in Höhe von 660.409 DM geltend machte.

Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt - FA -) stellte die Einkünfte zunächst erklärungsgemäß fest. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Mit dem dagegen eingelegten Einspruch machte die Antragstellerin geltend, daß sie durch die Bebauung und die anschließende Veräußerung des Grundstücks schon deshalb nicht gewerblich tätig geworden sei, weil sie nicht mehr als drei Objekte veräußert habe. Sie habe die Gebäude auch nicht in der Absicht errichtet, diese zu veräußern. Die Veräußerung sei vielmehr aus betriebswirtschaftlichen Gründen (mangelnde Liquidität) erforderlich geworden. Auf einen im Nachgang zum Einspruch gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung setzte das FA die Vollziehung des angefochtenen Bescheides bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer Einspruchsentscheidung in vollem Umfang aus.

Im Anschluß an eine Sachverhaltsaufklärung durch die betriebsnahe Veranlagung ermittelte das FA für das Streitjahr einen Gewinn von 2.724.979 DM, indem es den von den Käufern insgesamt zu zahlenden Kaufpreis um die Buchwerte für den Grund und Boden und das Gebäude, den zuletzt erklärten laufenden Verlust und eine Gewerbesteuerrückstellung kürzte und den Gesamtbetrag der für die Gebäude vorgenommenen Absetzungen für Abnutzung dem Gewinn wieder hinzurechnete. Es erließ auf dieser Grundlage einen geänderten Gewinnfeststellungsbescheid vom 18. Februar 1997, in welchem es den Vorbehalt der Nachprüfung aufhob, und einen erstmaligen Gewerbesteuermeß- und Gewerbesteuerbescheid vom 10. März 1997. Den Einspruch bezüglich der Gewinnfeststellung wies es als unbegründet zurück. Der gegen die Festsetzung des Gewerbesteuermeßbetrags gerichtete Einspruch hatte nur hinsichtlich eines vortragsfähigen Gewerbeverlustes aus dem Jahre 1993 Erfolg; den weitergehenden Einspruch wies das FA ebenfalls als unbegründet zurück.

Die Antragstellerin hat daraufhin Klage erhoben, über die das Finanzgericht (FG) noch nicht entschieden hat. Den zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wies das FG in Anlehnung an die Ausführungen im Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 24. Januar 1996 X R 255/93 (BFHE 180, 51, BStBl II 1996, 303) und in der Einspruchsentscheidung mit der Begründung zurück, daß eine private Vermögensverwaltung nicht vorliege, weil sich die Gesamtheit der von den Gesellschaftern der Antragstellerin entfalteten Tätigkeiten unter besonderer Berücksichtigung der Bebauung mit der Möglichkeit der Veräußerung als gewerbliche, d. h. unternehmerische Wertschöpfung nach Art eines Bauunternehmers oder Bauträgers und nicht als Fruchtziehung aus zu erhaltenden Vermögenswerten darstelle.

Mit der Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, daß ihre Gesellschafter das Grundstück als langfristige Kapitalanlage zur Altersversorgung erworben hätten. Die unter ihnen später entstandenen persönlichen Differenzen aufgrund finanzieller Probleme seien nicht vorhersehbar gewesen und stellten kein Indiz für die Annahme einer gewerblichen Absicht von Anbeginn an dar. Sie, die Antragstellerin, habe auch nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, denn sie habe keinen unbestimmten Personenkreis angesprochen, der als Käufer der Wohnanlage in Betracht gekommen sei. Die Tätigkeit ihrer Gesellschafter bei der Errichtung der Gebäude sei nicht über die Aktivitäten hinausgegangen, die jeder andere Bauherr während der Bauphase entfalte. Mit der Planung, der Bauausführung und der Überwachung sei ein Architekt beauftragt worden; die Verwaltung der Wohnungen habe von der Fertigstellung an eine Hausverwaltung übernommen. Ihre Gesellschafter hätten sich vor dem Erwerb dieses Grundstücks nicht an Immobiliengeschäften beteiligt; lediglich K habe in den Folgejahren im Rahmen einer anderen Gesellschaft gewerbliche Grundstücksgeschäfte getätigt.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Vollziehung des geänderten Gewinnfeststellungsbescheides für 1994 und die Vollziehung des Gewerbesteuermeßbescheides für 1994 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung in vollem Umfang auszusetzen.

Die Beschwerde ist begründet.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll das FG die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes u. a. dann ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen. Derartige Zweifel sind anzunehmen, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtiger gegen sie sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen bewirken (vgl. etwa BFH-Beschluß vom 13. Juli 1994 I B 53/94, BFHE 175, 101, BStBl II 1995, 65) oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen (BFH-Beschluß vom 12. November 1992 XI B 69/92, BFHE 170, 106, BStBl II 1993, 263). Solche Umstände sind im Streitfall gegeben.

1. a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG liegt ein Gewerbebetrieb vor, wenn eine selbständige und nachhaltige Betätigung mit der Absicht unternommen wird, Gewinn zu erzielen, die Betätigung sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Außerdem muß die Betätigung die Grenze zur privaten Vermögensverwaltung (§ 14 Satz 3 der Abgabenordnung - AO 1977 -) überschreiten. Diese Begriffsbestimmung gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes auch für den Bereich der Gewerbesteuer.

Werden von den Mitgliedern einer Personengesellschaft oder Personengemeinschaft Grundstücke veräußert, so ist darauf abzustellen, ob die Gesellschafter oder Gemeinschafter die genannten Voraussetzungen in ihrer gesellschaftsrechtlichen oder gemeinschaftsrechtlichen Verbundenheit erfüllt haben (vgl. Senatsurteil vom 7. März 1996 IV R 2/92, BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 2., m. w. N.). Denn bei Personengesellschaften oder wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaften knüpft die Besteuerung daran an, ob die Gesellschafter oder Gemeinschafter in ihrer gesellschaftsrechtlichen oder gemeinschaftsrechtlichen Verbundenheit den zu Einkünften aus Gewerbebetrieb fahrenden Sachverhalt verwirklichen (Senatsurteil vom 7. Dezember 1995 IV R 78, 81/94, BFH/NV 1996, 535). Dies gilt auch in gewerbesteuerrechtlicher Hinsicht, weil auch bei einer gewerblichen Personengesellschaft im Regelfall die Gesellschafter die Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs sind (Beschluß des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. IV. 2. c).

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z. B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt. Hiernach kommt der gewerbliche Grundstückshandel mit Wohneinheiten in der Regel erst dadurch zustande, daß der Veräußerer eine Anzahl bestimmter Objekte (Ein- und Zweifamilienhäuser, Eigentumswohnungen) zuvor gekauft oder gebaut hat und sie in engem zeitlichen Zusammenhang hiermit veräußert. Die Anschaffung und Veräußerung von mehr als drei Objekten begründet - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - im Regelfall einen Gewerbebetrieb. Umgekehrt ist in der Regel eine nichtsteuerbare Vermögensverwaltung anzunehmen, wenn nicht mehr als drei Wohneinheiten angeschafft und veräußert werden (vgl. BFH-Urteil vom 9. Dezember 1986 VIII R 317/82, BFHE 148, 480, BStBl II 1988, 244, und BFH-Beschluß in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. I., II.).

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall begründet ernstliche Zweifel bezüglich der Annahme des FA und des FG, daß die Antragstellerin gewerblich tätig geworden sei.

aa) Das von den Gesellschaftern der Antragstellerin erworbene Grundstück ist zwar mit drei Mietwohnhäusern mit insgesamt 32 Wohneinheiten bebaut worden. Mangels Aufteilung der Baulichkeiten in Wohneigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß dadurch selbständige Objekte entstanden sind und deshalb die Veräußerung des Grundstücks für sich genommen schon zu einem gewerblichen Grundstückshandel geführt hat.

Es ist allerdings umstritten, ob die Drei-Objekt-Grenze auch für andere Objekte als Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser und Eigentumswohnungen sowie die für eine Bebauung mit solchen Objekten vorgesehenen Bauparzellen gilt (verneinend: Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 20. Dezember 1990 IV B 2 S 2240 - 61/90, BStBl I 1990, 884, Tz. 9). Der Große Senat hat zwar im Beschluß in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 (unter C. II. 1.) im Zusammenhang mit der Drei-Objekt-Grenze den Begriff "Wohneinheiten" durch Aufzählung von Ein- und Zweifamilienhäusern und Eigentumswohnungen erläutert (ähnlich, wenngleich offener, BFH-Urteil vom 16. Januar 1996 VIII R 11/94, BFH/NV 1996, 676, unter II. 2. d aa). Er hat aber nicht erkennen lassen, ob diese Aufzählung abschließend sein soll. Dagegen dürfte sprechen, daß er der im Vorlagebeschluß des XI. Senats vom 2. September 1992 XI R 21/91 (BFHE 171, 31, BStBl II 1993, 668, unter A. 1.) geäußerten gegenteiligen Ansicht, wonach es für die Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung auf den Wert, die Größe und insbesondere die Nutzungsart des jeweiligen Grundbesitzes nicht ankommen soll, zumindest nicht widersprochen hat (vgl. auch BFH-Urteil vom 23. April 1996 VIII R 27/94, BFH/NV 1997, 170, unter 1. b dd).

Der beschließende Senat mußte zu dieser Frage noch nicht Stellung nehmen (vgl. Senatsurteile in BFH/NV 1996, 535, und in BStBl II 1996, 369, unter I. 3. e aa). Der BFH konnte sie auch sonst bislang offenlassen (vgl. BFH-Entscheidungen vom 20. November 1990 VIII B 102/89, BFH/NV 1991, 304; vom 12. Juli 1991 III R 47/88, BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143, unter 1. a bb; vom 10. November 1992 VIII R 100/90, BFH/NV 1993, 538, unter 2. a, und vom 15. Dezember 1992 VIII R 9/90, BFH/NV 1993, 656, unter 2. a). Er hat vielmehr darauf abgestellt, daß Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze sein könne, was auch Gegenstand eines Grundstückskaufvertrags sein kann (BFH-Urteile vom 16. April 1991 VIII R 74/87, BFHE 164, 347, BStBl II 1991, 844, unter 2. b; vom 10. Oktober 1991 XI R 22/90, BFH/NV 1992, 238, unter 2.; vom 30. Juni 1993 XI R 38, 39/91, BFH/NV 1994, 20, unter 2., und in BFH/NV 1997, 170, unter 1. b dd; ebenso FG Münster, Urteil vom 19. September 1995 XI K 5915/92 E, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1996, 268). Auch in der Rechtsprechung der FG (vgl. Urteile des FG Berlin vom 9. September 1996 IX 317/95, EFG 1997, 533, und vom 9. Juni 1997 VIII 128/94, EFG 1998, 52) und in der Literatur (vgl. z. B. Fischer, Finanz-Rundschau - FR - 1995, 803, 807 f.) wird angenommen, daß als Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze ein Mehrfamilienhaus in Betracht kommt. Die Frage, ob die Veräußerung von nicht mehr als drei Mehrfamilienhäusern auf einem Grundstück nicht lediglich als Veräußerung eines Objekts, allenfalls aber von drei Objekten, anzusehen ist, ist damit zumindest in dem Sinne ungeklärt, daß die Nichtanwendbarkeit der Drei-Objekt-Grenze ernstlich zweifelhaft ist.

bb) Die Gewerblichkeit der von den Gesellschaftern der Antragstellerin entfalteten und ihr - weil in Erfüllung ihres Gesellschaftszwecks liegend - zuzurechnenden Aktivitäten kann bei summarischer Prüfung auch nicht damit begründet werden, daß die Gesellschafter das Grundstück nicht in dem Zustand wieder veräußert haben, in dem es sich bei der Anschaffung befunden hat, sondern seinen Wert durch den Abriß des vorhandenen Gebäudes und den Neubau der drei Mietwohnhäuser planmäßig erhöht haben, so daß sie durch die Veräußerung eine zuvor bewirkte Wertschöpfung realisiert haben.

In der Rechtsprechung des BFH ist, soweit es um Wohneinheiten geht, bei der Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der privaten Vermögensverwaltung bisher nicht danach unterschieden worden, ob der Steuerpflichtige die veräußerten Objekte lediglich angeschafft oder ob er sie errichtet hat (vgl. etwa BFH-Urteile in BFHE 148, 480, BStBl II 1988, 244; vom 14. März 1989 VIII R 373/83, BFHE 158, 214, BStBl II 1990, 1053; vom 20. November 1990 VIII R 15/87, BFHE 163, 66, BStBl II 1991, 345; in BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143; vom 11. März 1992 XI R 17/90, BFHE 167, 401, BStBl II 1992, 1007, und in BFH/NV 1994, 20; vgl. auch Fischer, FR 1995, 803). Der Große Senat hat zwar im Beschluß in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 (unter C. II. 2.) zwischen dem Handel mit Grundstücken durch marktmäßigen Umschlag erheblicher Sachwerte und der Bauunternehmung unterschieden, um das "Bild des Gewerbebetriebes" zu veranschaulichen. Er hat dieser Unterscheidung jedoch nicht ausdrücklich rechtserhebliche Bedeutung in dem Sinne beigelegt, daß die Gesichtspunkte, die für die Abgrenzung des "reinen" Grundstückshandels von der privaten Vermögensverwaltung heranzuziehen sind, für die Abgrenzung der Tätigkeit eines Bauunternehmers von einer einkommensteuerrechtlich nicht relevanten Tätigkeit außer Betracht zu lassen sind.

Der X. Senat hat zwar im Anschluß an sein Urteil in BFHE 180, 51, BStBl II 1996, 303 entschieden, daß die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zur Gewerblichkeit nicht nur bei gewerblichen, sondern auch bei Wohnzwecken dienenden Großobjekten (im Streitfall: Sechsfamilienhaus) überschritten wird, wenn der Steuerpflichtige - insbesondere durch die Errichtung von Gebäuden - eine unternehmerische Wertschöpfung für Zwecke der Veräußerung bewirkt (Urteil vom 14. Januar 1998 X R 1/96, zur Veröffentlichung bestimmt). Er hat andererseits durch Beschluß vom 29. Oktober 1997 X R 183/96 (Deutsches Steuerrecht 1998, 367) dem Großen Senat die Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt, ob die Errichtung von Wohnobjekten in zumindest bedingter Veräußerungsabsicht und die hiermit in sachlichem sowie zeitlichem Zusammenhang stehende Veräußerung dieser Objekte unabhängig von ihrer Zahl eine gewerbliche Tätigkeit begründet, weil durch die Errichtung und anschließende Veräußerung von Gebäuden eine dem Berufsbild des Bauunternehmers/Bauträgers vergleichbare "unternehmerische Wertschöpfung" erfolgt. Es muß dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben zu klären, ob im Falle eines vom Steuerpflichtigen errichteten Gebäudes für den Objektbegriff Besonderheiten gelten, die für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von einer gewerblichen Tätigkeit von Bedeutung sein können.

cc) Ob der Gesellschafter K durch weitere Aktivitäten im Immobilienbereich in eigener Person einen gewerblichen Grundstückshandel begründet hat, der auch die Beteiligung an der Antragstellerin umfaßt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.